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《物业管理条例释义》
巴彦淖尔市住房和城乡建设局
http://www.bynrzjw.gov.cn 2015-05-05 来源: 房产物业科
 
 

  《物业管理条例释义》
第一章总则

  《物业管理条例释义》(1)

  第一条 为了规范物业管理活动 , 维护业主和物业管理企业的合法权益 , 改善人民群众的生活和工作环境 , 制定本条例。

  [ 释义 ] 本条是关于《条例》立法目的的规定。

  改革开放以来 , 深圳、青岛、大连等地对住宅区和其他物业实施社会化、专业化、市场化的物业管理, 取得了较好的效果。随着我国城镇住房制度改革的不断深化, 房屋的所有权结构发生了很大的变化 , 越来越多的公有住房逐渐转变成个人所有。在城镇住房制度改革和城市建设发展的过程中, 物业管理这一新兴行业应运而生。它的产生与发展 , 对于改善人民群众的生活、工作 环境 , 提高城市管理水平 , 促进住宅建设 , 实施社会再就业工程起着积极的促进作用。近年来,物业管理行业进入了一个迅速发展的时期。据统计, 目前上海、广东、山东、辽宁等省市物业管理的覆盖面已达到50 %,深圳市物业管理的覆盖面已超过90%, 全国物业管理企业已有2万多家,从业人员超过 230 万。

  随着物业管理行业的发展,物业管理实践中也出现了一系列问题: 一是业主的权利义务不明确 , 物业管理各法律关系主体之间的关系也不明确,出现问题后无法追究相关责任方的责任;二是物业管理企业的行为不规范,在实践中存在服务不到位、擅自处分本该由业主处分的事项、收费与服务不相符等不规范的行为,包括由过去的房管所改造过来的一些物业管理企业,也存在着自身定位不准确、服务意识不明确、服务与被服务的关系不清楚的问题;三是业主大会、业主委员会的成立、组成、运作等缺少监督和制约,有的业主委员会不能真正代表业主利益 , 甚至损 害了业主的公共利益; 四是物业的开发建设质量问题对物业管理造成不良影响,使得物业管理企业承担了本应由开发商承担的一部分责任。对于这些问题应该说与我国有关物业管理的法制不健全有关。这种状况也造成政府对物业管理行业的监督管理缺乏法律依据,司法机关对日益增多的物业管理案件的处理无法可依,大量的矛盾纠纷得不到及时解决,这不利于物业管理市场的规范,也在一定程度上制约了物业管理行业的发展。因此,社会各界要求规范物业管理市场,针对物业管理进行专门立法的呼声逐年高涨, 每年都有建议加强物业管理立法的人大议案和政协提案。

  近几年来,国务院及其有关部门制定了一系列有关物业管理的规章和规范性文件,如《国务院关于进一步深化城镇住房制度改革加快住房建设的通知》( 国发 [1998]23 号)、《城市新建住宅小区管理办法》 ( 建设部令第 33 号 ) 、《城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法》 ( 国家计划委员会、建设部计价费 [1996] 266 号 ) 、《住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法》(建设部、财政部建住房 [1998]213 号 )、《物业管理企业财务管理规定》( 财政部财基宇 [1998]7 号 ) 、《物业管理企业资质管理 试行办法》( 建设部建住房 [1999]261 号 ) 、《物业管理委托合同示范文本》( 建设部、国家工商行政管理局建房 [1997]263 号 )、《前期物业管理服务协议示范文本》( 建设部建住房 [1999] 246 号 ) 等。与此同时,各地在物业管理立法方面也进行了积极的探索。上海、天津、重庆、广东、广西、海南、湖南、江西、 河南、陕西等 20 多个省市制定了物业管理条例,其他省市也普遍颁布了物业管理办法。上述法规、规章和规范性文件对于指导各地物业管理实践起到了良好的作用,也为《条例》的起草提供了条件。

  1999年4月,建设部成立《条例》起草小组, 通过收集国内外有关资料, 开展立法调研, 召开专家论证会和有业主委员会、物业管理企业、街道办事处、派出所、居民委员会、律师等有关人士参加的座谈会, 广泛征求地方和相关部门的意见,认真研究分析物业管理面临的形势和立法应当解决的主要问题,于 2001年3 月形成《条例》( 送审稿 ) 。2002 年 3 月, 国务院法制办将《条例》列入立法计划,并在送审稿的基础上, 经过反复论证、修改和完善, 形成《条例》( 草案 ) 。 2002 年 10 月 16 日,国务院领导批示将《条例》( 草案 ) 公开向社会征求意见。这一彰显民意、推动民主立法、切实提高立法工作质量的举措,在社 会上引起了积极反响。在近一个月的意见征求期间,国务院法制 办共收到近 4000 条意见。从征求意见的情况看,社会各界对制定《条例》的必要性和《条例》 ( 草案 ) 的基本内容给予了充分肯定, 一致呼吁尽快出台, 使物业管理活动有法可依。在逐条研究分析并吸收有益意见的基础上, 国务院法制办与建设部对《条例》( 草案 ) 进行了认真修改。2003 年 5月28日,国务院第九次常务会议审议并原则通过了《条例》( 草案 )。可以说,《条例》反映了社会法制意识的日益增强, 凝聚了人民群众的智慧和热情。

  《条例》的立法目的,可以从三方面理解 :

  首先,条例旨在为物业管理活动建章立制,规范物业管理活动中各方主体的行为。物业管理行为本质上是一种民事法律行为,物业管理法律关系主要是一种民事法律关系。国家对物业管理活动进行监督管理的基础在于, 物业管理往往涉及众多业主的公共利益,当单一业主的利益和业主间的公共利益出现冲突时, 需要有一个协调机构和协调机制,需要有指导各方行为的准则。物业管理活动涉及业主、建设单位、物业管理企业、物业使用人、公用事业单位等方面的权利义务。《条例》第二章对业主的权利义务,业主大会的产生、职责、会议形式、议事规则 , 业主委员会的职责、组成 , 业主公约的内容效力 , 业主大会、业主委员会与居委会的关系等作了明确规定,着重规范业主和业主大会的行为。《条例》第三章界定了建设单位在物业管理中的权利义务,着重规范建设单位的行为。《条例》第四章就物业管理企业、物业管理从业人员的资质、资格, 物业服务合同等作了详细规定,着重规范物业管理企业、物业管理从业人员、物业使用人、 公用单位、事业单位的行为。《条例》第五章着重规范物业使用和维护过程中各方主体的行为。

  其次,《条例》旨在通过规范物业管理活动, 来维护业主和物业管理企业在物业管理活动中的合法权益。物业管理,实质上是业主行使对物业的所有权来满足自身需求的过程,是建立在业主的财产权基础上的。对物业管理立法,自应以维护业主的合法权益为核心。从《条例》的规定来看,也确实是这么做的。例如,《条例》要求建设单位制定的业主临时公约 , 不得侵害物业买受人的合法权益(第二十二条); 规定业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自转让( 第二十七条 ); 强调物业管理企业违反条例规定给业主造成损失的, 应当依法承担赔偿责任( 第五十八条、第六十条、第 六十一条、第六十二条)等。物业管理企业是物业管理活动中提供物业服务的一方当事人。业主和物业管理企业是平等的民事主体关系。对于物业管理企业在物业管理活动中的合法权益,《条例》也明确予以保障。例如 , 《条例》规定业主和使用人约定由使用人缴纳物业服务费用的 , 从其约定,业主负连带缴纳责任 ( 第四十二条 ); 强调违反物业服务合同约定,业主预期不交纳物业服务费用的,业主委员会应当督促其限期交纳,逾期仍不交纳的,物业管理企业可以向人民法院起诉 ( 第六十七条 ) 等。

  第三,《条例》旨在通过规范物业管理活动和维护业主和物 业管理企业的合法权益,使物业管理发挥出良好的社会效益和经济效益,改善人民群众的生活和工作环境。从物业管理的产生和发展过程来看,物业管理的推进与发展,对于改善居住质量、维护住区的安定、促进产业结构调整等方面作出了积极的贡献。制定条例的目的,也是为了充分发挥物业管理制度的积极作用,改善广大居民的生活、工作环境。

  《物业管理条例释义》(2)

  第二条 本条例所称物业管理, 是指业主通过选聘物业管理企业,由业主和物业管理企业按照物业服务合同约定,对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理, 维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。

  [释义]本条是关于物业管理定义的规定。

  《条例》对物业管理下定义,实际是要解决《条例》的调整范围问题。《条例》名为物业管理条例,规定《条例》的调整范围,势必要明确物业管理的内涵。对《条例》所称物业管理的定义,需从以下几方面理解:

  第一, 物业管理是由业主通过选聘物业管理企业的方式来实现的活动。

  对于房屋等建筑物的管理,业主可以根据不同情况采用不同的方式。从实际情况来看,主要有三种方式:其一是业主自己进 行管理;其二是业主将不同的管理内容委托给不同的专业服务公司进行管理;其三是业主选聘物业管理企业进行管理。《条例》调整的物业管理 , 仅指业主通过选聘物业管理企业对物业进行管理这种方式。《条例》所规范的物业管理活动,也限于业主选聘物业管理企业所进行的物业管理服务活动。当然,这并不意味着业主采用其他方式对建筑物进行管理的行为没有法律约束,只不过《条例》对其不予规范而已。就业主自行管理而言, 作为建筑 物的所有权人,业主可行使对建筑物的占有、使用、收益、处分权。对建筑物的维修、养护、管理属于业主行使所有权的体现, 对此, 《中华人民共和国民法通则》( 以下简称《民法通则》 ) 等法律、法规已有规定。就业主委托专业服务公司管理而言,业主和专业服务公司之间是委托服务合同关系,应当按照《中华人民 共和国合同法》 ( 以下简称《合同法》 ) 等相关法律、法规的规定来执行。《条例》之所以就业主通过选聘物业管理企业实施建筑物管理单独立法,是基于这种方式的特殊性。

  必须说明的是,业主有权选择适合自己的方式来进行管理自己的物业。换言之 , 是否选聘物业管理企业来对物业实施管理,是业主的权利。《条例》并不强制业主必须选择物业管理企业来实施物业管理,但是, 如果业主通过选聘物业管理企业的方式来对物业进行管理的,则应当按照《条例》的规定来进行。

  第二 , 物业管理活动的基础是物业服务合同。

  物业管理活动的实质是业主和物业管理企业就物业管理企业提供的服务为标的所进行的一项交易。市场经济条件下,交易的进行主要通过合同作为纽带完成,交易的双方也即合同的主体。物业管理作为一项市场行为,也是通过合同才产生的。物业服务 合同是业主和物业管理企业订立的关于双方在物业管理活动中的权利义务的协议。物业服务合同是物业管理活动产生的基础。物业管理企业是基于物业服务合同的约定来为业主提供物业管理和服务的,其权利义务直接来自于合同。可以说 , 没有了物业服务合同,也就不存在物业管理。物业服务合同确立了业主和物业管理企业之间被服务者和服务者的关系,明确了物业管理活动的基本内容。物业管理企业根据物业服务合同内容提供物业管理服务,业主根据物业服务合同交纳相应的物业服务费用,双方是平等的民事法律关系。

  第三, 物业管理的内容是业主和物业管理企业对物业进行维修养护、管理 , 对相关区域内的环境卫生和秩序进行维护。

  物业管理的内容由业主和物业管理企业在物业服务合同中约定。主要有两方面 : 一是对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理 ; 二是维护相关区域内的环境卫生和秩序,包括物业管理企业提供的保安、保洁、绿化、交通及车辆管理等服务。

  除此之外,按照《条例》规定,物业管理企业可以接受业主和使用人的特别委托,为其提供物业服务合同没有约定的服务项目(第四十四条); 也可接受供水、供气、供热等公用事业等单位的委托,为其向业主代收有关费用 ( 第四十五条 ) 。

  在《条例》的调整范围方面,除了需准确理解物业管理的定义外 , 还需明确以下几点 :

  一是,《条例》既调整住宅物业的物业管理活动,也调整非住宅物业的物业管理活动。从《条例》出台前各地立法情况来看,主要规范的是居住物业 ( 住宅物业 ) 的物业管理活动;对于写字楼、商场等非住宅物业的物业管理活动,没有专门的法律规定,实践中多是参照居住物业的有关规定执行。在条例》制定过程中,有一种意见认为居住物业和非居住物业差别甚大,业主对物业服务的要求也不一样,应当分别立法,而《条例》设立的制度均是针对居住物业的物业管理活动而言,因此《条例》应当更名为居住物业条例或者在《条例》中增加专门针对非居住物业的内容。经是调研和充分的讨论,这种意见没有被采纳。因为虽然住宅物业和非住宅物业在物业形态、业主的组成、业主对服务的需求、物业管理提供服务的内容和方式等方面确实存在较大差别, 但在法律制度方面,两者并无明显不同, 无分别立法的必要。至于两者的差别,可以通过物业服务合同来解决。当然,《条例》在某些问题上对两者也作了区分, 有些规定就只适用于住宅物业。例如,在前期物业管理阶段,《条例》规定住宅物业的建设单位需通过招标投标方式来选择物业管理企业,而对非住宅物业的建设单位,就没有这一要求( 第二十四条 ); 同时《条 例》第五十四条规定住宅物业应当建立专项维修资金制度 , 而对非住宅物业则未作强制性规定。

  二是,《条例》的适用范围,既包括城市,也涵盖乡村。《条 例》确立的一些基本制度,既适用于城市的物业管理活动,也适用于乡村的物业管理活动。在《条例》起草过程中, 曾几易名称。就其原因 , 除了前面提到的住宅物业和非住宅物业之争外,城市和乡村之争是另外一个原因。有意见认为,物业管理在我国尚处于起步阶段,目前阶段的物业管理,基本限于城市之内,因此,应当制定城市物业管理条例。另一种意见则认为,虽然从全国情况来看,物业管理确实主要存在于城市。但不可否认的是,在一些比较发达的乡村,物业管理活动已经存在。尤其是在沿海 一些经济比较发达的地区,城乡差别已经非常小。同时,并非只有城市才会出现物业管理的需求,对乡村也存在。而且随着社会经济的发展和人民生活水平的逐步提高,乡村对物业管理服务的需求将逐渐扩大。如果《条例》只规范城市物业管理活动,那乡村已经存在和将要出现的物业管理活动将无法可依。这显然不利于物业管理在我国的发展,也不利于发挥物业管理制度良好的社会和经济效益。《条例》最终采纳了第二种意见。

  关于物业管理这一专业名称,还有一点需要说明。在《条 例》制定过程中,曾经出现过一个争议较大的问题,就是《条例》究竟应该叫物业管理条例还是物业服务条例。主张物业服务条例的意见认为,《条例》应当体现物业企业和业主的平等关系,物业企业给业主提供的是服务而非管理,如果称作物业管理条例不能体现出物业企业的服务职能,而且容易和行政机关的管理相棍淆,因此,建议将《条例》的名称修改为物业服务管理条例或者物业服务条例条文中涉及到的物业管理 也相应的修改为物业服务或者物业管理服务。

  主张物业管理条例的意见则认为:

  1. 物业管理区别于行政管理。物业管理企业受业主委托,以经营方式,提供带有专业化管理的服务是物业管理的特殊性,与政府有关部门的行政管理有着本质的区别。

  2.物业管理&包含对物业及共用设施、公共环境的维护、管理及提供的相关服务。物业管理 这一名称比较准确地反映了物业管理的内容。

  3. 经过这些年的发展,物业管理这一概念已经约定俗成,被社会广泛接受和认同。从中央文件到各地制定的政策法规,均采用物业管理 这一名称。

  4.物业管理 这一名称符合国际惯例。物业管理在国际上已有 100 多年的发展历史,物业管理已成为世界各国的通用叫法,符合国际惯例。美国、英国、加拿大、澳大利亚、新加坡、中国香港等国家和地区均采用PROPERTY MANAGE ENT这个名词,翻译成汉语就是物业管理;。采用物业管理名称,有利于物业管理行业的国际间交流,有利于推动我国物业管理的国际化进程。

  这两种意见虽然表现为对条例名称的争议,实质上涉及对物业管理这一概念的深层次的理解和认识。可以说,这两种意见是从不同角度阐述了物业管理的内涵,两者并无原则分歧。实质上,物业管理是业主行使对物业的财产权,选聘物业管理企业来管理物业。经过反复讨论,《条例》采纳了物业管理条例这一名称, 同时,《条例》的具体规定中充分体现了物业管理企业和业主的平等关系,物业管理企业给业主提供的是物业服务这一基本精神。例如,在业主的权利中明确规定业主有权获得物业管理企业提供的服务( 第六条 );将物业管理企业和业主之间的合同规定为物业服务合同 ( 第三十五条 ) 等。

  《物业管理条例释义》(3)

  第三条 国家提倡业主通过公开、公平、公正的市场竞争机制选择物业管理企业。

  [ 释义 ] 本条是关于业主通过市场竞争机制选择物业管理企业的规定 , 是倡导性条款。

  物业管理活动,本质上是一项民事法律活动。物业管理企业和业主大会之间不是依附或隶属的关系,而是作为两个平等的民事主体。把物业管理企业和业主之间联系起来,藉以建立民事法律关系的法律行为就是物业管理合同。相对一个物业管理区域来说,业主选择哪一个物业管理企业来提供物业管理服务,完全是一个市场行为市场竞争机制的最大优点在于,可以最大限度地实现资源优化配置。对于业主,尤其是一个物业管理区域内众多的业主而言,选择一个合适的物业管理企业并不是一件容易的事。而市场竞争机制为业主们提供了选择最佳合作伙伴的机会。

  业主选择物业管理企业,可以通过物业管理招标投标方式来进行。本条规定属于倡导性规范,因此,业主可以采用招标投标方式来选择物业管理企业,也可以采取协议等其他方式来选择物业管理企业。《条例》之所以要提倡业主通过市场竞争机制选择物业管理企业,主要基于两方面考虑:一是在物业管理实践中,建设单位、业主委员会采用非市场竞争机制选择物业管理企业时,存在种种弊端。例如 , 建设单位往往选择下属子公司提供物业管理服务,结果经常出现质价不符、建管责任难分等一系列损害业主权益的问题。又如,一些业主委员会搞暗箱操作,选择与业主委员会成员有利害关系的物业管理企业提供物业管理服务,结果在物业管理企业和广大业主出现利益冲突时,业主的合法权益往往难以得到保护。二是实践证明,通过物业管理招标投标等方式,有利于实现业主和物业管理企业双赢的结果。

  通过何种方式选聘物业管理企业,属于业主的权利。同时,利用市场竞争机制是需要一定成本的,并不是所有业主都愿意或者有必要支付这笔成本。对一些服务项目较少、范围较小的物业管理区域而言,业主并不一定有必要通过招标投标方式来选择物业管理企业。鉴于此,《条例》只是提倡而不是强制要求所有业主均必须通过市场竞争机制选择物业管理企业。

  与本条规定相呼应,《条例》第二十四条对物业管理招标投 标方式以及必须按照招标投标方式选择物业管理企业的情形作了明确规定

  《物业管理条例释义》(4)

  第四条 国家鼓励物业管理采用新技术、新方法 , 依靠科技进步提高管理和服务水平。

  【释义 ] 本条是关于物业管理与创新和科技进步关系的规定 , 是倡导性条款。

  传统观念认为,物业管理的主要内容无非是保洁、保安、绿化、房屋维修等,是一个技术含量不高的行业。实际上,物业管理是一项专业性很强的活动。随着经济的发展和科技的进步,建设领域不断涌现新技术、新产品 , 物业的智能化程度越来越高, 只有那些拥有掌握管理技术和硬件技术的专业人员,具有先进的 管理工具及设备,建立科学、规范的管理措施及工作程序的物业管理企业,才有能力提供相应的物业管理服务。

  中国加入世界贸易组织之后,物业管理市场竞争日趋激烈,物业管理企业迫切需要从理念上进行创新,不断采用新技术、新方法来提高自己的管理服务水平, 增强竞争能力。在物业管理实践中, 物业管理企业在物业管理工作中已经引人不少全新理念与运作模式,取得了良好的经济和社会效果。例如,一些物业管理企业率先采用了"无人化管理"模式,得到了业主和社会的广泛认同。另外,已有不少物业管理企业开始针对业主鲜明的特点与需求采用"个性化"管理模式,通过防护系统、闭路监控系统、网络信息系统等智能化设施逐步提高管理服务水平,大大提高了业主的满意率。

  物业管理属于直接介入人民群众家居生活的服务性行业。在网络信息时代, 数字化生活正逐步变成现实,网络信息与生活现实之间将变得越来越密不可分。随着人们居住环境智能化、日常生活数字化的实现,物业管理企业应当融入其中 , 在为业主(居民)提供传统服务的同时,不断采用新技术、新方法,依靠科技进步提升管理和服务水平。

  本条是一条原则性规定,体现了国家对物业管理创新和依靠 科技进步提高物业管理服务水平的重视。至于如何鼓励,《条例》并没有具体的规定。各地可以根据实际情况制定相应的鼓励政策和措施,促进物业管理企业进行创新,促进物业管理服务科技含量的提高。

  《物业管理条例释义》(5)

  第五条 国务院建设行政主管部门负责全国物业管理活动的监督管理工作。

  县级以上地方人民政府房地产行政主管部门负责本行政区域内物业管理活动的监督管理工作。

  [ 释义 ] 本条是关于物业管理监督管理体制的规定。

  物业管理监督管理体制是指由物业管理监督管理机构及其管理职责、管理程序、相互关系等组成的有机整体。《条例》规定 对物业管理活动的监督管理 , 由各级政府根据事权实施。

  本条第一款规定了国家一级的物业管理主管机构及其职责。国家一级的物业管理主管机构是指国务院建设行政主管部门,管理职责是负责全国物业管理活动的监督管理工作。

  根据《条例》的规定,国务院建设行政主管部门的监督管理职责主要包括制定物业管理企业资质管理制度的具体办法(第三十二条),配合国务院价格主管部门制定物业服务收费办法(第四十→条),配合价格主管部门监督物业服务收费 (第四十三条),会同国务院财政部门制定专项维修资金收取、使用和管理的办法 ( 第五十四条 ), 对物业管理活动中的违法行为进行查处(第六十条、第六十二条、第六十三条 )等方面内容。

  本条第二款规定了地方一级的物业管理活动的监督管理机构及其职责。各地物业管理主管机构是指县级以上地方人民政府房地产行政主管部门,管理职责是对本行政区域内的物业管理活动实施监督管理。需要说明的是,这里所称"房地产行政主管部门"是一个笼统和灵活的称呼,各地房地产行政主管部门的名称或设置并不完全相同。

  根据《条例》的规定 , 房地产行政主管部门的监督管理职责主要包括指导业主成立业主大会( 第十条 )、撤销业主大会和业主委员会作出的违反法律法规的决定或者责令其限期改正(第十九条)、批准符合条件的建设单位采用协议方式选聘物业管理企业(第二十四条) 、配合价格主管部门监督物业服务收费(第四 十三条)、处理物业管理活动中的投诉( 第四十九条 )、对物业管理活动中的违法行为的查处(第五十七条―第六十六条)等内物业管理涉及面很广。物业管理活动的顺利进行,需要主管部门的监督管理,也需要相关部门和单位的大力协作。正是考虑到此,《条例》的一些规定涉及到了相关部门和单位的职责。例如,《条例》第二十条规定业主大会、业主委员会应当配合"公安机关",与"居民委员会"相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作;《条例》第四十条规定"国务院价格主管部门"会同国务院建设行政主管部门制定物业服务收费办法 ; 第四十三条规定"县级以上政府价格主管部门"会同同级 房地产行政主管部门, 应当加强对物业服务收费的监督;第四十 六条规定"有关行政主管部门"在接到物业管理企业关于物业管理区域内违法行为的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者依法处理;第五十二条规定"公用事业单位"应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任;第五十四条规定专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同"国务院财政部门"制定。因此 , 公安、民政、物 价、工商、建设、规划、市政公用等有关行政管理部门应当按照 各自的职责 , 协同实施条例。

  《物业管理条例释义》(6)

  第六条 房屋的所有权人为业主。

  业主在物业管理活动中,享有下列权利 :

  (一)按照物业服务合同的约定 , 接受物业管理企业提供的 服务;

  (二)提议召开业主大会会议 , 并就物业管理的有关事项提出建议;

  ( 三 ) 提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议;

  ( 四 ) 参加业主大会会议 , 行使投票权 ;

  ( 五 ) 选举业主委员会委员 , 并享有被选举权 ;

  ( 六 ) 监督业主委员会的工作 ;

  { 七 } 监督物业管理企业履行物业服务合同 ;

  ( 八 ) 对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权 ;

  ( 九 ) 监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金{以下简称专项维修资金)的管理和使用 ;

  { 十 )法律、法规规定的其他权利。

  {释义] 本条规定了什么是业主和业主在物业管理活动中享有的权利。

  第一款规定了业主的概念。"业主" 是一个从我国香港传人内地,逐渐被熟悉和接受的概念,顾名思义就是"物业的主人"。从《条例》第一章第二条的规定中可以看出,"物业"实际上指的是"房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地", 可以看出,物业的外延比房屋要广泛。但由于我国实行房屋所有权与土地使用权归属同一个主体的原则,拥有了房屋的所有权在事实上就拥有了与房屋相配套的设备、设施和相关场地的相关权利。因此,将业主定义为"房屋的所有权人",并没有排除业主对与房屋相配套的设备、设施和相关场地拥有的相关权利。

  第二款规定了业主在物业管理活动中享有的权利。在物业管理活动中,业主基于对房屋的所有权享有对物业和相关共同事务进行管理的权利。这些权利有些由单个业主享有和行使,有些只能通过业主大会来实现。

  (一)按照物业服务合同的约定,接受物业管理企业提供的服务

  物业服务合同是业主与物业管理企业之间约定双方权利与义务的协议。物业服务合同签订后 , 物业管理企业负有向业主提供 合同所约定服务的义务,业主在支付了合同所约定的物业服务费用后,享有接受物业管理企业提供服务的权利。

  (二)提议召开业主大会会议,并就物业管理的有关事项提出建议 .

  业主大会会议是业主大会开展工作的基本形式。业主大会由物业管理区域内的全体业主组成。作为业主大会的成员,业主享有提议召开业主大会会议的权利。本《条例》第十三条规定:经20%以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议,业主有对物业管理有关事项提出建议的权利,促使物业管理 能及时、有效地以符合广大业主利益的方式进行。

  (三)提出制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议业主公约、业主大会议事规则是 规范业主之间权利与义务关系和业主大会内部运作机制的基础性规约。这些规约在生效以后对物业管理区域内全体业主都有约束力,而且这些规约的规定事关全体业主的共同利益,因此每一位业主都有参与制定和修改这些规约的权利。当业主认为有必要制定业主公约、业主大会议事规则,或者认为现有业主公约、业主大会议事规则有不完善的地方,可以提出自己有关制定和修改业主公约、业主大会议事规则的建议。

  (四)参加业主大会会议 , 行使投票权

  业主对物业管理区域内重大事项的决定权,是通过参加业主大会会议,在会议上行使表决权的方式来行使的。只要具有业主身份,就具有参加业主大会会议的权利。在业主大会会议上,业主按照省、自治区、直辖市制定的确定业主在首次业主大会会议上投票权的具体办法,或者业主大会议事规则约定的业主投票权确定办法,对列入会议议程的各项物业管理事项进行投票,作出体现全体业主共同意志的决定。

  (五)选举业主委员会委员,并享有被选举权

  业主委员会是业主大会的执行机构,具体执行业主大会决定的事项,并就物业管理区域内的一般性日常事务作出决定。它由一定数量的业主代表,即业主委员会委员组成。业主委员会委员从业主中选举产生,作为业主的代言人履行具体职责,为全体业主服务。每一位业主都有选举符合自己意愿的业主委员会委员的权利,同时业主作为业主大会的成员也都享有被选举为业主委员会委员的权利。

  ( 六 ) 监督业主委员会的工作

  业主委员会是业主大会的执行机构,它的工作直接关系到每一位业主的切身利益。由于业主委员会委员也具有个人利益,可能会怠于行使业主大会赋予它的职责,有些素质不高的业主委员会委员甚至可能会做出损害业主利益的行为。为了防止这种业主委员会委员侵害业主权益情况的发生,督促业主委员会委员更好地履行职责,保护业主的合法权益,应当保证业主对业主委员会委员享有监督权。如业主有权对业主委员会的工作提出批评和建议;有权知晓业主委员会的运作情况;有权了解业主委员会所作出的各项决定的理由;有权查询业主委员会保存的各项档案文 件;有权制止并要求业主委员会纠正其不符合法律或者规约的行为;等等。业主对业主委员会的工作行使监督权有利于业主委员会规范、健康地运作。

  (七)监督物业管理企业履行物业服务合同

  物业管理企业是基于和业主之间的物业服务合同,为业主提供服务的经营主体,与业主处于物业管理法律关系的相对方。业主有权对物业管理企业履行物业服务合同的情况进行监督。如业主有权对物业管理企业履行合同的情况提出批评与建议;有权查询物业管理企业在履行合同中形成的有关物业管理事项的各项档 案材料;有权监督物业管理企业的收费情况;有权要求物业管理企业对违反合同的行为进行改正;等等。业主对物业管理企业的监督权有利于物业管理企业更好地履行物业管理服务。

  (八)对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用情况享有知情权和监督权

  物业共用部位、共用设施设备和相关场地,与业主所拥有的物业不可分割,业主对拥有物业进行占有、使用、收益和处分,不可避免地要牵涉到对物业共用部位、共用设施设备的使用。业主和物业管理企业可以在不损害业主共同利益的情况下,依法对物业共用部位、共用设施设备和相关场地进行使用。但这种使用不能侵害全体业主的合法权益,因此,每一个业主对物业共用部位、共用设施设备和相关场地使用的情况享有知情与监督的权利。

  ( 九 ) 监督物业共用部位、共用设施设备专项维修资金(以下简称专项维修资金)的管理和使用 物业共用部位、共用设施设备专项维修资金是在物业产权多元化的情况下,为了保证房屋的维修和正常使用,依照国家规定建立的专门性资金,专项维修资金属于业主所有,其是否完好,运行是否正常,不仅关系到相邻物业,整幢楼,甚至整个物业管理区域物业的正常维护和使用,关系到全体业主的共同利益。因此,专项维修资金的使用和管理,必须受到业主严格的监督,以防止专项维修资金被挪用使其得到合理的使用。业主在专项维修资金的收取、使用、续筹、代管等各个环节都享有监督权。

  (十) 法律、法规规定的其他权利

  除以上权利外,业主还享有法律、法规规定的其他方面权利。如在物业受到侵害时,有请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失的权利;有对物业维护、使用等方面的规章制度、各项报告、提案进行审议的权利;有为维护业主合法权益进行投诉和控告的权利;等等。

  《物业管理条例释义》(7)

  第七条业主在物业管理活动中,履行下列义务 :

  (一)遵守业主公约、业主大会议事规则;

  ( 二 )遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维妒等方面的规章制度;( 三)执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定;

  ( 四 ) 按照国家有关规定交纳专项维修资金 ;

  ( 五 ) 按时交纳物业服务费用 ;

  ( 六 ) 法律、法规规定的其他义务。

  [释义] 本条是对业主在物业管理活动中应履行义务的规定。权利和义务是相对应的,业主在物业管理活动中享有一定权利的同时还应当履行一定的义务。业主在物业管理活动中应当履行的义务主要有:

  (一)遵守业主公约、业主大会议事规则

  业主公约是业主依法订立的一种自我管理规约,业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。每一位业主都应当依照业主公约的规定行使权利、履行义务。业主大会议事规则是业主大会运行应当遵循的规则,它应当就业主大会的议事方式、表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期等事项作出约定。业主通过缔结业主公约和业主大会议事规则来进行自我管理和自我约束,有利于形成良好的物业管理秩序。业主公约、业主大会议事规则对全体业主具有约束力,每位业主都要自觉遵守业主公约和业主大会议事规则的规定。

  ( 二 ) 遵守物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度

  物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等事项, 事关物业管理区域内全体业主的共同利益。为了维护这种共同利益,业主大会可能制定或者授权物业管理企业制定一系列的规章制度,要求全体业主共同遵守。每一位业主都有遵守这些规章制度的义务。

  ( 三 ) 执行业主大会的决定和业主大会授权业主委员会作出的决定

  业主大会的决定是全体业主共同作出的,代表了全体业主的共同意志,符合业主的共同利益,理应得到全体业主的共同遵守。业主委员会是业主大会的执行机关,具体实施业主大会所作出的决定,同时经业主大会的授权也可以自行作出对一定物业管理事项的决定,它所作出的决定业主同样应该执行。

  ( 四 ) 按照国家有关规定交纳专项维修资金

  专项维修资金是保障物业得以正常维修改造的必要条件,业主应承担缴纳专项维修资金的义务。实际生活中,有的物业管理区域内业主不缴纳或者不及时缴纳专项维修资金导致了物业的加速老化和毁损,使物业贬值,并危及到广大业主的生命财产安全,这种情况必须得到改变。

  ( 五 ) 按时交纳物业服务费用

  物业服务费用是服务合同约定的重要内容之一。它是确保物业管理正常运行的必要前提,是物业管理企业按合同约定对房屋建筑及其设施设备、绿化、卫生、交通、治安和环境卫生等项目开展日常维护、修缮、整治服务及提供其他与业主生活相关服务所收取的费用。物业管理服务行为是一种市场行为,应当遵循等价有偿的市场原则。业主在享受物业管理企业提供的服务的同时,必须按照合同的约定按时支付一定的对价,即缴纳物业服务费,不得无故拖延和拒交,否则物业管理企业有权依法要求其承担违约责任。

  ( 六 )法律、法规规定的其他义务

  除以上义务外 , 业主还应承担法律、法规规定的其他义务。如有配合物业管理企业开展服务活动的义务;有装饰装修房屋时向物业管理企业告知的义务;有按照物业本来的用途和目的使用物业的义务;有维护物业的使用安全和美观的义务;有遵守物业管理区域内公共秩序,维护物业管理区域内的环境整洁的义务; 等等。

  《物业管理条例释义》(8)

  第八条 物业管理区域内全体业主组成业主大会。 业主大会应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益。

  [释义] 本条是对业主大会的组成与宗营的规定。

  第一款明确规定了业主大会由物业管理区域内的空体业主组成。《条例》申业主大会制度的建立,吸收了德国、日本等国家的建筑物区分所有权制度的一些规定。业主大会是基于物业管理区域内物业在构成、权利归属及使用上不可分离的共同关系而产生的。只要是物业管理区域内的合法的物业所有人均享有参加业 主大会,对物业共同事项进行管理的权利。因此业主大会应由物业管理区域内的全体业主组成。业主大会成立以后人住的业主将自动成为业主大会的成员。

  第二款规定了业主大会的宗旨。业主大会是业主为实现自己对物业的自我管理, 为对物业管理区域内的共同事项作出决定而组成的。业主大会成立后,业主将主要通过业主大会这一机制实现对全体业主共同利益事项的决定和管理。业主大会不仅仅要通过开会对有关物业的共同事项作出决定,更重要的是应当代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益,这是业主大会成立的宗旨所在。业主通过一定程序成立业主大会,其目的就是要通过它代表自己行使管理共同物业的权利,就是要通过它维护自己在物业管理活动中的合法权益。广大业主通过业主大会的集体决策,以主人公的身份参加管理,集中全体业主的智慧, 共同创造整洁优美、安全舒适、文明健康的物业环境。另外,业主大会只能代表本物业管理区域内的全体业主,而不能代表该物业管理区域以外的业主,将业主大会的活动范围限定在其所属的物业管理区域内,可以防止业主大会从事与本物业管理区域无关的物业管理事项,有利于保障全体业主的合法权益。

  《物业管理条例释义》(9)

  第九条 一个物业管理区域成立一个业主大会。

  物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。

  [释义]本条是对物业管理区域划分办法的规定。

  第一款规定了一个物业管理区域内成立业主大会数量的限制。由于在一个物业管理区域内的物业共用部位、共用设施设备和相关场地在构造和权利归属上的整体性,本款规定一个物业管 理区域内只能成立一个业主大会。

  第二款是对物业管理区域的解释。目前,我国绝大多数物业,特别是新建物业,都有规划、土地等部门的批准文件,其占用土地的四至界限是明确的,附属设施设备的产权是清晰的,一般情况下不需要再划分物业管理区域。但也有少部分在计划经济体制下建造的旧住宅,在房改售房后,其共用设施设备的产权不明晰,实施物业管理时,随之带来维修养护责任不明确。还有过去零星插建的旧住宅或其他房屋建筑,其设施设备与紧邻的其他物业关联性很强,若单独实行物业管理,不是侵占相邻物业业主的利益,就是成本太高,浪费资源,难以运转。以上情况,在推 进物业管理工作中,需要政府有关部门依据实际情况,制定划分物业管理区域的办法。在实践中,物业管理区域有的按照一个自然的街坊、有的按照一个封闭的小区、有的按照建筑物的规模大小等来划定,包括居住区、大厦区、工业区等。由于我国不同地区物业管理发展水平差异性很大,《条例》不宜对物业管理区域 作出统一并具体的规定,只规定物业管理区域划分的具体办法由 省、自治区、直辖市根据各个地方的实际情况制定,但在划分物业管理区域时应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素,以便于业主大会的成立与运行,以便于在物业管理区域内实施统一的物业管理。

  《物业管理条例释义》(10)

  第十条 同一个物业管理区域内的业主,应当在物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导下成立业主大会,并选举产生业主委员会。但是,只有一个业主的,或者业主人数较少且经全体业主一致同意,决定不成立业主大会的,由业主共同履行业主大会、业主委员会职责。

  业主在首次业主大会会议上的技票权,根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖 市制定。

  [ 释义 ] 本条是对业主大会如何成立和业主在首次业主大会会议上投票权确定方式的规定。

  第一款是对业主成立业主大会的规定。对此款应从以下几个方面来理解 :

  1. 业主大会成立的主体是业主。我国有些地方对于业主大会的成立都规定在物业销售面积 ( 或者入住率 ) 达到一定比例或者物业出售满一定年限的条件下,由建设单位或者物业管理企业或者政府房地产行政主管部门组织召开。如《上海市居住物业管理条例》第 7 条规定:公有住宅出售率达30%或者新建商品房出售率达50%或者住宅出售已满两年的,由政府房地产行政主管部门会同建设单位组织召开第一次业主大会。《深圳市经济特 区住宅物业管理条例》第 9 条规定 : 住宅区入住率达到50%以上或者自第一个业主人伙之日起满两年的,由政府房地产行政主管部门召集第一次业主大会。虽然这样做可能有利于业主大会的及时成立,但这忽略了业主大会是代表和维护全体业主利益的性质,理应由业主自主组建 的基本原则,容易造成建设单位和政府部门对业主大会的不正当的干预,应当将成立业主大会的权利交由业主自己来行使。

  2. 成立业主大会也并非业主惟一可以选择的自我管理的形式,在只有一个业主,或者业主人数较少的情况下,业主完全可以自行或者通过全体协商的方式对共同事项作出决定,没有必要成立业主大会。《条例》允许业主根据自身的实际情况,决定是否采用业主大会这种管理形式。

  3. 业主大会的成立应当接受物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门的指导。由于业主大会的成立关系到广大业主的切身利益,甚至关系到物业管理区域内的社会稳定,因此,业主大会的成立活动应当接受政府部门的指导。这种指导主要体现在业主向政府房地产行政主管部门咨询召开业主大会的法规政 策、报告业主大会的筹备情况、邀请政府房地产行政主管部门参加首次业主大会会议等方面,政府房地产行政主管部门应当对业主大会的成立予以指导帮助。

  4. 业主大会成立时应当选举产生业主委员会。由于业主大会往往需要通过执行机构来具体地行使有关物业管理事务,因此,在成立业主大会的首次会议上就应当选举产生业主委员会,以使在业主大会会议土业主作出的各项决定在业主大会成立后落到实处。

  第二款规定了业主在首次业主大会会议上投票权的确定方式。业主享有参加业主大会会议并在会议上进行表决的权利。值得注意的是,这里只规定了业主在首次业主大会会议上投票权的确定方式。至于业主在首次会议召开以后的业主大会会议上的投票权,应当按照首次业主大会会议上通过的业主大会议事规则中约定的投票权确定办法确定,以保证业主在这个问题上也拥有充分的自主权。

  《条例》实施以前,我国有些地方在业主的投票权数的计算方式上主要有两种做法:一是根据住宅套数确定,如按一户一票的方式;二是根据建筑面积确定,如按 100 平方米一票的方式。根据住宅套数确定投票权数,优点是对于同一类型的物业便于计算,容易操作,但缺点是在物业管理区域内的物业的建筑面积差异很大的情况下,不利于占有物业份额大的业主意志的体现和保护。根据建筑面积确定业主投票权数,体现了业主所享有的表决权是与其所享有的物权份额的对应关系,相对比较公平,但在计算上比较繁琐。有的地方针对不同的物业类型分别采取这两种方式,如《广东省物业管理条例》规定:"业主投票权,住宅按每户计算表决权;工业厂房、商业用房按物业建筑面积计算表决权 ", 《江苏省物业管理条例》规定:"业主的投票权数,普通住宅实行一户一票;其他物业按照其拥有物业的建筑面积计算。"由于两者各有利弊,且各个地方在实践中已形成自己的做法,《条例》不宜对此规定过死,本条只是原则性地规定业主在首次业主大会会议上的投票权,根据业主拥有物业的建筑面积、住宅套数等因素确定,而具体办法由省、自治区、直辖市制定。

  《物业管理条例释义》(11)

  第十一条 业主大会履行下列职责 :

  (一) 制定、修改业主公约和业主大会议事规则 ;

  ( 二 ) 选举、更换业主委员会委员 , 监督业主委员会的工作 ;

  ( 三 ) 选聘、解聘物业管理企业 ;

  ( 四 ) 决定专项维修资金使用、续筹方案 , 并监督实施 ;

  ( 五 ) 制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度 ;

  ( 六 ) 法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。

  [释义]本条是对业主大会职责的规定。

  业主大会的职责是业主大会对其所管辖的物业管理区域内物业管理事项行使权利和承担义务的范围。除了业主能够单独享有的权利之外,多数业主的权利只能通过业主大会的形式才能实现 的。明确业主大会的职责有利于业主大会在其权限范围内规范、 健康地从事活动。业主大会主要有以下职责 :

  ( 一 ) 制定、修改业主公约和业主大会议事规则

  业主公约和业主大会议事规则是业主自我管理、自我规范最基础的规约,涉及每一个业主在物业管理中的利益,理应由全体业主共同制定和修改。在召开首次业主大会会议以前,规范业主在物业管理中权利与义务的是建设单位制定的临时业主公约,首次业主大会会议召开,业主大会成立之后,业主通过业主大会制定正式的业主公约。业主大会议事规则由业主在首次业主大会上制定通过,议事规则要对业主技票权确定办法等重大事项作出明确约定,以规范业主大会和业主委员会的运作。业主大会在不违反法律、法规的前提下,有权根据本物业管理区域内的实际情况 对业主公约、业主大会议事规则进行修改和补充,使得业主公约、业主大会议事规则的内容真正能够体现广大业主的利益。

  ( 二 ) 选举、更换业主委员会委员,监督业主委员会的工作业主委员会作为业主大会的执行机构,由业主大会产生,对业主大会负责。业主委员会委员思想道德素质和管理水平的高低,直接关系到业主委员会能否顺利或者优质地完成业主大会交办的各项任务,应当在业主委员会委员的任职资格上做一定的要求,因此本条规定业主委员会委员由物业管理区域内热心公益事业,责任心强,具备一定组织能力的业主担任。业主通过业主大会会议选举能代表和维护自己利益的业主委员会委员。对不符合法规和业主公约规定条件的业主委员会委员,业主大会可以更换,重新选举出符合条件的业主委员会委员。对于业主委员会的工作,业主大会有权代表业主实施监督,保证其以符合广大业主 利益的方式运行,这种监督一般采取昕取业主委员会工作报告的方式进行。作为业主大会成员的业主,在平时也可以监督业主委员会的工作,在业主大会中提出自己对业主委员会工作的监督意见。

  ( 三 ) 选聘、解聘物业管理企业

  物业管理企业按照与业主签订的物业服务合同的约定,为业主提供服务。由于物业管理涉及物业共用部位、共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的事务,单个业主无法选聘、解聘物业管理企业,业主只有通过业主大会集体决策,才能作出选聘、解聘物业管理企业的决定。这种聘用制有助于建立良好的物业管理市场竞争机制。物业管理企业必须依靠良好的经营、优质的服务、合理的收费才能挤进和占领市场,从根本上促使其服务态度的改变、服务水平的提高。

  ( 四 ) 决定专项维修资金使用、续筹方案,并监督实施

  专项维修资金专项用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造,其所有权属于业主。由于物业共用部位、共用设施设备的使用和维护涉及业主共同利益,专项维修资金的筹集和使用也关系到全体业主的共同利益,因此专项维修资金的续筹与使用方案要经过业主大会的同意。至于首次住房专项维修资金的缴存,将在有关规章制度中,做详细的规定,业主大会主要是对住房专项维修资金的使用和续筹方案进行决定。资金的续筹是专项维修资金制度长期运行的必要保障。当住房的共用部位、共用设施设备遭到老化、陈旧、损坏,为了保障住房正常的使用功能需要动用专项维修资金来进行修缮时,有关业主、业主 委员会或者物业管理企业可以提出专项维修资金使用方案,经过业主大会审议同意之后可以支取专项维修资金进行相关修缮活动。为了保证专项维修资金的使用安全,业主大会应当对专项维修资金的使用、续筹方案的实施情况予以监督。

  ( 五 ) 制定、修改物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度为了保障业主和物业管理企业的物业管理活动规范进行,物业管理保证和谐的物业管理秩序的形成,业主大会有权,也有必要制定、修改一些物业管理区域内物业共用部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度。如房屋的定期维修制度;设施设备管理规定;绿化环境卫生管理规定;住宅装修管理规定;车辆交通方面的一些规定;消防方面的一些规定;物业服务费用分摊及缴交管理规定;等等。当然,这种规章制度的制定和修改,有些是物业管理企业在业主大会的授权之下做出的。

  ( 六 ) 法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责除了以上职责外,业主大会还应当履行法律、法规或者业主大会议事规则规定的其他有关物业管理的职责。如监督共用设施设备、公共场地的使用和维护;对业主、物业使用人违反业主公约的行为,依照公约的规定进行处理;昕取和审议业主委员会和物业管理企业的工作报告,并监督其实施;配合公安机关,与居民委员会相互协作,共同做好维护物业管理区域内的社会治安等相关工作;等等。

  《物业管理条例释义》(12)

  第十二条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式,也可以采用书面征求意见的形式;但应当有物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加。

  业主可以委托代理人参加业主大会会议。

  业主大会作出决定,必须经与会业主所持投票权1/2以上通过。业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选 聘、解聘物业管理企业、专项维修资金使用和续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权 2/3 以上通过。业主大会的决定对物业管理区域内的全体业主具有约束力。

  [ 释义 ] 本条是对业主大会会议的召开形式和条件、业主大会作出决定的方式、决定的法律效力的规定。

  第一款首先规定了业主大会会议的召开形式。召开业主大会一般采用召集全体业主开会集体讨论的形式。但是,在业主人数较多的情况下,受时间、场地等因素的限制,召开全体业主亲自参加会议缺乏现实的可操作性。这时可以考虑其他的会议召开形式,如发放会议材料和选票等书面征求意见的形式,不一定是开会集体讨论,这样会更有利于业主行使参加业主大会会议的权利。

  第一款还对业主大会会议召开的条件作了规定。业主大会作出的决定要代表和维护全体业主的共同利益,如果参加业主大会会议的业主所代表的物权份额太少,就体现不出广大业主的意志,达不到召开业主大会会议的效果。因此要求,不管业主大会会议采取何种形式召开,必须有物业管理区域内持1/2以上投票权的业主参加,业主大会会议才可召开。

  第二款规定了业主参加业主大会会议的委托代理人制度。召开业主大会会议时,业主应当亲自出席并参与物业管理有关事项的决定,但是,由于业主可能因故不能亲自参加业主大会会议时,应当允许业主委托代理人参加业主大会会议。代理人根据业主的授权在业主大会会议上行使业主的权利,视同业主本人行使权利。

  第三款规定了业主大会作出决定的方式。为了保障业主大会有关决定能够真正地代表全体业主的整体利益,避免少数业主滥用权利侵犯多数业主利益的情况发生,本款对业主大会决定的通过作出了最低投票权数的限制。根据业主大会作出决定的事项性质的不同,表现为两种不同的作出决定的方式 :

  1. 普通多数决定方式,即业主大会作出的决定,必须经与会业主所持投票权 1/2以上通过。对于一般常规性的物业管理事项决定的通过可以采取此方式。

  2. 特别多数决定方式 , 即业主大会作出制定和修改业主公约、业主大会议事规则、选聘、解聘物业管理企业。专项维修资金使用、续筹方案的决定,必须经物业管理区域内全体业主所持投票权2/3以上通过。因为以上特别议事关系到全体业主重大的共同利益,为了保证决策的慎重和决策的执行能获得绝大多数业 主的支持,会议的决定须经全体业主中拥有2/3以上投票权的通过才能生效实施。 2/3 以上投票权数的通过已经代表了绝大多数业主的共同意志与共同利益。

  第四款 规定了业主大会决定的法律效力。业主大会代表和维护物业管理区域内全体业主在物业管理活动中的合法权益,它通过合法程序作出的决定全体业主都应当遵守。业主大会决定的地域效力及于业主大会所在的物业管理区域,对人的效力及于物业管理区域内的全体业主。

  《物业管理条例释义》(13)

  第十三条 业主大会会议分为定期会议和临时会议。

  业主大会定期会议应当按照业主大会议事规则的规定召开。经 20% 以上的业主提议,业主委员会应当组织召开业主大会临时会议。

  [ 释义 ] 本条是对业主大会会议制度的规定。

  第一款规定了业主大会会议的两种类型。一种是定期会议,由业主委员会按照业主大会议事规则的规定在固定时期或者日期组织召开;一种是临时会议,一般在物业管理区域内发生重大事故或者紧急事件需要及时处理等情况时,由业主委员会临时召集。

  第二款分别规定了业主大会应当召开定期会议和临时会议的情况。本款并没有硬性规定必须定期会议召开的时间与次数 , 而是规定按照由业主大会议事规则规定召开,这样更符合实际情况和符合业主意愿。召开业主大会临时会议的条件,规定为经 20% 以上的业主提议应当及时召开,这种情况一般发生在有重大 事故或者紧急事件需要及时处理时,或者业主公约中规定的召开业主大会临时会议情况发生。业主大会临时大会会议的组织者也由业主委员会承担。

  《物业管理条例释义》(14)

  第十四条 召开业主大会会议,应当于会议召开 15 日以前通知全体业主。

  住宅小区的业主大会会议 , 应当同时告知相关的居民委员会。

  业主委员会应当做好业主大会会议记录。

  [释义]本条是对召开业主大会会议的会前通知、告知和会议记录制度的规定。

  第一款明确规定了召开业主大会会前通知的时间。由手业主 大会会议是业主行使权利的重要途径,因此召开业主大会会议的时间、地点、内容等事项应当提前在物业管理小区内公告或者将会议通知等材料送达全体业主。为了使全体业主都有足够的时间了解会议的情况并作好参加会议的准备,本条规定召开业主大会 会议应该提前 15 日通知。

  第二款是关于召开业主大会会议应当向居民委员会告知的规定。居民委员会是基层群众性自治组织,在社区内行使自治管理职能,带有比较明显的社会公共性的色彰。在住宅小区内,物业管理是社区建设中社区服务的主要实现方式,从便于居民委员会对业主大会的相关工作进行指导和监督,促进两者相互配合、相互协助的角度出发,应当建立两者间必要的沟通机制。因此,本条规定,在住宅小区内召开业主大会会议,应当告知相关的居民委员会。之所以是相关居民委员会,是因为业主大会与居民委员会之间,不是简单的一一对应的关系,一个物业管理区域只有一个业主大会,但完全可能有两个以上的居民委员会,只要是相关的居民委员会,业主大会召开会议都应当告知。非住宅小区的物业管理区域由于一般不涉及居民社区事务,是否告知居民委员会,《条例》不做要求。

  第三款是关于业主大会会议记录制度的规定。由于在业主大会会议上讨论的是物业管理区域内有关物业管理的各种事项,广大与会业主要就此发表意见并进行技票表决,决定的结果关系到全体业主的共同利益。因此,为了保证会议的民主和公正,业主大会会议的召开过程和业主们发表的意见应当以书面形式作详细 真实的记录,并形成业主大会开展工作的重要档案材料。这样做既便于业主对业主大会进行监督,又便于将来可能发生有关争议或者纠纷时有案可查。做好业主大会会议记录的职责由业主委员会来承担。

  《物业管理条例释义》(15)

  第十五条 业主委员会是业主大会的执行机构 , 履行下列职责 :

  (一) 召集业主大会会议 , 报告物业管理的实施情况;

  (二) 代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同;

  (三) 及时了解业主、物业使用人的意见和建议 , 监督和协助物业管理企业履行物业服务合同;

  (四) 监督业主公约的实施 ;

  (五) 业主大会赋予的其他职责。

  [释义] 本条是对业主委员会性质与职责的规定。

  本条将业主委员会明确定位为业主大会的执行机构,从而建立了一种业主大会和业主委员会并存,业主决策机构和执行机构分离的管理模式。这种模式有别于过去多数地方实行的单纯的业主委员会制度。在单纯的业主委员会制度下,业主大会只是名义上的权力机构,业主委员会实际上集决策和执行的职能于一身, 由于少数业主甚至个别人控制物业管理的决定权,同时缺乏必要 的监督机制 , 少数人甚至个别人意志凌驾于广大业主意志之上,容易发生侵害大多数业主合法权益的情况,导致矛盾产生。将业主委员会界定为业主大会的执行机构较好地解决了这一问题。业主委员会由全体业主通过业主大会会议选举产生,是业主大会的常设性执行机构,对业主大会负责,具体负责执行业主大会交办的各项物业管理事宜。本条规定了业主委员会的主要职责 :

  ( 一 ) 召集业主大会会议,报告物业管理的实施情况

  除了首次业主大会会议外,业主委员会是业主大会会议的法定召集人。首次业主大会会议以后的定期会议和临时会议均由业主委员会负责筹备和召集。业主委员会作为业主大会的执行机构具体负责物业管理区域内的各项物业管理事项的实施与管理,因此,业主委员会应当定期召集业主大会会议,将有关物业管理事 项的实施情况向业主大会报告并接受业主大会的监督。

  ( 二 ) 代表业主

  与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同

  业主大会享有选聘物业管理企业的权利,但业主大会的成员是全体业主,不可能由业主大会与物业管理企业签订物业服务合同。客观上,物业管理合同的签订只能由业主委员会来具体进行。业主大会通过会议决定的方式选聘某一物业管理企业后,应由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业正式签订物业服务合同。

  ( 三 ) 及时了解业主、物业使用人的意见和建议,监督和协助物业管理企业雇行物业服务合同

  业主对业主委员会的工作享有监督权,并有就物业管理的有关事项提出意见和建议的权利。物业使用人是指物业的承租人和其他实际使用物业的非业主。物业使用人基于其对物业实际上的使用,不可避免地会参与到物业管理活动中来。业主委员会作为联系广大业主和物业管理企业的桥梁,应当及时了解并听取业主、物业使用人的意见与建议,并把业主的这些建议和意见反映给物业管理企业,以提高物业管理水平。业主委员会与物业管理企业签订了物业服务合同之后,作为合同一方当事人享有对物业管理企业履行物业服务合同的情况进行监督的权利。如监督物业管理企业是否严格履行物业服务合同的职责;等等。在履行监督

  职责的同时,业主委员会有义务协助物业管理企业的工作,尽可能地为其工作提供方便,协调物业管理企业和业主之间的关系,帮助物业管理企业更好地履行物业服务合同。

  ( 四 ) 监督业主公约的实施

  业主公约在物业管理区域内的实施是否到位直接影响到物业品质、公共秩序和环境卫生状况的好坏。业主委员会有权对业主公约的实施情况进行监督,一旦有业主不遵守业主公约的规定,影响到其他业主的合法权益或者物业管理区域内的公共利益时,业主委员会有权予以制止、批评教育、责令限期改正,并依照业主公约的规定进行处理。

  ( 五 ) 业主大会赋予的其他职责

  除了以上法定职责外,业主委员会还应当履行业主大会赋予的其他职责。如业主委员会对各类物业管理档案资料、会议记录地保管;对业主公约、业主大会议事规则修订文本的起草;对有关印章、财产的保管;对业主之间和业主与物业管理企业之间纠 纷的调解;等等。

  《物业管理条例释义》(16)

  第十六条 业主委员会应当自选举产生之日起 30 日内,向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

  业主委员会委员应当由热心公益事业、责任心强、具有一定组织能力的业主担任。

  业主委员会主任、副主任在业主委员会委员中推选产生。

  [ 释义 ] 本条是对业主委员会备案制度、业主委员会委员、主任、副主任资格的规定。

  第一款规定了业主委员会备案制度。业主委员会是业主大会的执行机构,一经业主大会会议选举产生,就在业主大会议事规则规定的任期内履行相关职责。因此,本款规定业主委员会成立后应当向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案,以便政府行政主管部门对业主委员会的情况进行必要的了解和掌握。备案的一般应当包括业主委员会的成员基本情况、业主公约、业主大会议事规则等主要内容。

  目前,在我国一些地方的物业管理法规中,规定业主委员会实行登记制度,即业主委员会成立后要到房地产行政主管部门进行登记审核。这样做的目的是强化对业主委员会的管理,但在实践中存在许多的问题:首先,政府房地产行政主管部门缺少足够的精力和时间对业主委员会进行实质性的审核,难以起到登记的效果,其次,登记审核容易造成政府对业主委员会的成立与运作进行一些不正当的干预,而且业主委员会是业主自律的一种形式,政府不宜干预过多,介入太深。政府的作用主要应该体现在指导、帮助、协调、监督业主委员会的成立及运作上,以保证业主委员会真正代表全体业主的利益。因此,本条明确对业主委员会的成立实行备案制度,区别于审批制度。为了督促业主委员会及时纳入到有关部门的监督管理中去,本条对业主委员会备案的时间作了限定,规定备案的时间为自选举产生之日起 30 日内。

  第二款规定了业主委员会委员的条件。业主委员会的各项任务最终要依靠其委员来具体执行,因此业主委员会委员的素质高低直接关系到业主大会的决定能否顺利或者高质量地完成。实践中,有一些业主委员会委员素质不高,做出损害广大业主利益的事情,增加了物业管理纠纷,不利于物业管理活动的正常开展。因此, 很有必要对业主委员会委员条件作出规定,以便被业主大会会议选举出来的业主委员会委员能够真正代表广大业主的利益。一般来说,业主委员会委员应当符合以下条件 :

  1. 热心公益事业。业主委员会的工作内容和全体业主的共同事务往往有很大关系,涉及业主共同利益,业主委员会委员的工作更多的是为全体业主服务。很多业主委员会委员有自己的本职工作,进行业主委员会的工作往往是在本职工作之外进行的,而且很多没有报酬,没有很强的公益心和奉献精神,是很难胜任的。因此,业主委员会委员一定要由热心公益事业,乐于为大家服务的业主担任。

  2. 责任心强。根据业主大会议事规则的约定,业主委员会一般有一定的任期,在任期内需要技人一定的精力,工作内容琐碎,只有具有很强的责任意识,业主委员会委员才能克服困难履行职责。

  3. 具有一定的组织能力。物业管理活动中的各种关系复杂,业主委员会委员面对的是物业管理区域内的全体业主,难免会出现许多矛盾与纠纷,因此,需要业主委员会委员具有一定的组织管理协调能力,才能将各项工作做好。

  第三款规定了业主委员会主任、副主任的产生。业主大会选举产生业主委员会,业主委员会由一定数额的委员组成。业主委员会的主任、副主任是业主委员会的召集人和组织者,他们均由业主大会选举出来的业主委员会委员自行推选产生,这样可以增强业主委员会主任、副主任在业主委员会中的公信力,有利于其 组织业主委员会的各项活动。

  《物业管理条例释义》(17)

  第十七条 业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理 , 业主的共同利益 , 业主应当履行的义务 , 违反公约应当承担的责 任等事项侬法作出约定。

  业主公约对全体业主具有约束力。

  [释义] 本条是对业主公约的内容和法律效力的规定。业主公约是由全体业主共同制定的,规定业主在物业管理区域内叫业使用维护时涉及业主共同利益事项的。全体业主具有普遍约束力的自律性规范,它一般以书面形式订立。业主公约作为业主对物业管理区域内一些重大事务的共同性约定和允诺,作为业主自我管理的一种重要形式和手段,要求全体业主共同遵守。业主公约是物业管理法律法规和政策的一种有益的补充,是有效调整业主之间权利与义务关系的基础性文件,也是物业管理顺利进行的重要保证。要形成和谐有序的物业管理秩序,必须充分认识到业主公约起到的重要作用。

  第一款规定了业主公约的主要内容。业主公约一般应包括以下主要内容 :

  1. 有关物业的使用、维护、管理。如业主使用其自有物和物业管理区域内共用部分、共用设备设施以及相关场地的到 定 ; 业主对物业管理区域内公共建筑和共用设施使用的有关 程 ; 业主对自有物业进行装饰装修时应当遵守的规则 : 等等。

  2. 业主的共同利益。如对物业共用部位、共用设施设备 用和保护 , 利用物业共用部位获得收益的分配 ; 对公共秩序、 境卫生的维护 ; 等等。

  3. 业主应当履行的义务。如遵守物业管理区域内物业共共部位和共用设施设备的使用、公共秩序和环境卫生的维护等方面的规章制度;按照国家有关规定交纳专项维修资金;按时交纳物业服务费用;不得擅自改变建筑物及其设施设备的结构、外貌、设计用途,不得违反规定存放易燃、易爆、剧毒、放射性等物品;不得违反规定饲养家禽、宠物;不得随意停放车辆和鸣放喇叭;筝等。

  4. 违反公约应当承担的责任。业主不履行业主公约义务要承担民事责任,其以支付违约金和赔偿损失为主要的承担责任方式。在违约责任中还要明确解决争议的办法,如通过业主委员会或者物业管理企业调解和处理等,业主不服调解和处理的,可过诉讼渠道解决。

  第二款规定了业主公约的法律效力。由于业主公约须经物业管理区域内业主签字承诺,因此,业主公约的效力范围当然涉及全体业主。在这里,有如下几点值得说明 :

  1. 业主公约对物业使用人也发生法律效力。由于业主公约 一项核心的内容是规范对物业的使用秩序,而物业使用人基于其实际的物业的使用,不可避免地会影响到物业的状态,而且业主委员会或者物业管理企业对物业进行管理势必要直接与物业使用人打交道,因此客观上需要将其纳入到物业管理活动中来。

  2. 业主公约对物业的继受人(即业主)自动产生效力。在物业的转让和继承中,物业的所有权要发生变动移转给受让人。但业主公约无须新人住的继受人作出任何形式上的承诺,就自动地对其产生效力。在这一点上可以理解为继受人在取得物业时,对已经生效的业主公约存在默示,自愿接受业主公约的约束。

  《物业管理条例释义》(18)

  第十八条 业主大会议事规则应当就业主大会的议事方式、 表决程序、业主投票权确定办法、业主委员会的组成和委员任期 等事项作出约定。

  [释义] 本条是对业主大会议事规则主要内容的规定。

  业主大会议事规则是业主大会组织、运作的规程 , 是对业主大会宗旨、组织体制、活动方式、成员的权利义务等内容进行记载的业主自律性文件。业主大会通过业主大会议事规则来建立大会内正常工作秩序,保证大会内业主集体意志和行动统一。业主大会议事规则是全体业主意志的集中体现,是业主大会运作的基 本的准则和依据。业主大会、业主委员会和所属的成员都必须严格遵守。鉴于业主大会议事规则在业主自我管理中的重要性,本 条对业主大会议事规则必须规定的内容作了例举规定。这些主要内容有 :

  1. 业主大会的议事方式。包括业主大会会议是采用集体讨论还是书面征求意见的形式。

  2. 业主大会的表决程序。包括业主大会会议的基本议程。业主大会的表决形式等。

  3. 业主投票权确定办法。如何来确定业主在业主大会会议上的投票权数。

  4. 业主委员会的组成和成员任期。包括业主委员会委员的资格、人数、任期 , 正副主任的配置等。

  业主大会议事规则还可以对其他有关业主大会活动的事项出规定,如业主大会的宗旨、权利与义务、活动范围、经费来源、业主委员会的权利与义务等。

  《物业管理条例释义》(19)

  第十九条 业主大会、业主委员会应当依法履行职责,不得作出与物业管理无关的决定 , 不得从事与物业管理无关的活动。

  业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的 , 物 所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门 , 应当责令限期 正或者撤销其决定 , 并通告全体业主。

  [释义] 本条是对业主大会、业主委员会所作决定的限制要求,以及业主大会、业主委员会作出违法决定的处理方式的规定。

  第一款规定了业主大会、业主委员会所作决定的要求。业主大会、业主委员会依法履行一定的职责,但是其履行职责时必绍须守法律法规的规定,必须在法定的职责内从事活动,不得滥用其权利。本款明确规定了业主大会、业主委员会行使权利的范围和对象,即业主大会、业主委员会只能在物业管理区域内并就物业管理有关的事项代表全体业主行使权利。超出法定范围从事活动,业主大会、业主委员会很容易背离其成立的宗旨。因此,保障广大业主合法利益的角度出发 , 法律对业主大会、业主委员会行使职权的活动作了限定,禁止业主大会、业主委员会作出与物业管理区域内的物业管理事项无关的决定以及从事与物业管理无关的活动。

  第二款规定了业主大会、业主委员会作出违法决定的处理方式。《条例》规定了房地产行政主管部门对业主大会、业主委员会的活动的监督管理职责。业主大会、业主委员会作出违反法律、法规的决定的行为,由于违法而失去了行为的正当性。如业主大会作出的由不符合任职资格的业主担任业主委员会委员的决 定;业主大会作出的挪用专项维修资金的决定:业主委员会不经业主大会通过直接作出的选聘、解聘物业管理企业的决定:等等。对此类行为,由物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门责令酿期改正或者撤销其决定,并在物业管理区域内向全体业主通告。

  《物业管理条例释义》(20)

  第二十条 业主大会、业主委员会应当配合公安机关,与居民委员会相互协作 , 共同做好维护物业管理区域内的社会治安等 相关工作。

  在物业管理区域内,业主大会、业主委员会应当积极配合相关居民委员会依法履行自治管理职责,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。

  住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委员会 , 并认真昕取居民委员会的建议。

  [释义] 本条明确了业主大会、业主委员会与公安机关、居民委员会之间的关系。

  第一款规定了业主大会、业主委员会应该配合公安机关维护社会治安等相关工作。

  公安机关是国家的治安保卫机关,是掌管社会治安和国内安全保卫工作的专门机关。维护社会治安秩序,制止危害社会秩序的行为是公安机关的法定职责。公安机关作为国家公共权力机关,体现了对公共秩序进行管理的国家意志,它在对物业管理区域内的社会治安等社会秩序的管理中处于主导性的地位。而业主 大会、业主委员会对物业管理区域内的秩序的维护,是出于私法上的自我管理的目的进行的,不具备国家权力机构所具有的强制管理的手段,因此,决定的范圃与程度都是有限的。因此,公安机关在物业管理区域内进行社会治安等相关工作时,业主大会、 业主委员会应当积极地予以配合。社区居民委员会作为居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,根据《城市居民委员会组织法》的规定,具有调解民间纠纷,协助维护社会治安等职责。因此,业主大会、业主委员会配合公安机关维护社会治安等相关工作时,应加强与居民委员会的相互协作。

  第二款规定了业主大会、业主委员会与居民委员会之间的法律关系。

  业主大会是物业管理区域内全体业主行使建筑物区分所有权的一种形式,它的职能主要是民事性的。居民委员会的性质是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织,它的职能大都带有社会公共性。应当说,业主大会、业主委员会与居民委员会在性质、职能、人员组成、权利基础、议事规则、管理边界等多个方面,都存在着根本性的差异。但在实际工作中,尤其在社区建设工作中,两者又存在着无法分开的联系。业主大会和居民委员会在根本目标上是一致的 , 都是为了给业主或者居民创造良好的生活居住环境。随着社区建设的进一步发展和物业管理的进一步推广,随着居民和业主身份的逐渐同质化,由广大居民或者业主直接选举产生居民委员会和业主委员会有可能会出现趋同的情况。在现实中,两者的工作在某些方面有联系,有交叉,在职能上表现出一定程度的重合。居民委员会有条件,也有必要对业主大会的相关工作进行指导和监督,如公共环境和卫生 的维护,公共秩序的协助维护,以及业主间一些纠纷的调处工作等,居民委员会和业主大会往往共同发挥作用,双方之间是一种相互配合、相互协助的关系。

  因此 , 相关居民委员会依法履行自治管理职责时,业主大会、业主委员会应当积极配合,支持居民委员会开展工作,并接受其指导和监督。

  第三款规定了业主大会、业主委员会作出的决定应当告知相关居民委员会的规定。由于住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定事关小区内居民的共同利益,从有利于居民委员会对业主大会的相关工作进行指导和监督的角度出发,本款规定住宅小区的业主大会、业主委员会作出的决定,应当告知相关的居民委 员会,并认真昕取居民委员会的建议。

  《物业管理条例释义》(21)

  第二十一条在业主、业主大会选聘物业管理企业之前,建设单位选聘物业管理企业的 , 应当签订书面的前期物业服务合同。

  [释义] 本条是关于签订前期物业服务合同的规定。

  通常状况下,业主、业主大会选聘物业管理企业开展工作,物业服务合同在业主大会和物业管理企业之间签订。但一般情况下,在物业建成之后、业主大会成立之前,就需要进行物业管理活动。由于业主大会尚未成立,不可能由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订物业服务合同。这种情况下,只能由建设单位选聘物业管理企业对物业实施管理服务,物业服务合同在建设单位和物业管理企业之间签订。这时的物业服务合同称为前期物业服务合同。所以,前期物业服务合同发挥着重要的作用,是物业从建设到管理顺利衔接的关键环节。前期物业服务合同有以下特征 :

  1. 前期物业服务合同具有过渡性。前期物业服务合同的期限,存在于在业主、业主大会选聘物业管理企业之前的过渡时间内。实践中,物业的销售、业主的人住是陆续的过程,业主召开首次业主大会会议时间的不确定性决定了业主、业主大会选聘物业管理企业时间的不确定性,因此,前期物业服务的期限也是不 确定的。但是,一旦业主大会成立或者全体业主选聘了物业管理企业,业主与物业管理企业签订的合同发生效力,就意味着前期物业管理阶段结束,进入了通常情况下的物业管理阶段。

  2. 前期物业服务合同由建设单位和物业管理企业签订。常情况下物业服务合同的签订主体是业主与物业管理企业,而前期物业服务合同签订的主体是建设单位和物业管理企业。这是因为首次业主大会尚未召开,业主还不能形成统一意志来决定选聘物业管理企业,而此时已有实施物业管理的现实必要,为了维护正常的物业秩序,保护业主现实的合法权益,《条例》规定,建设单位选聘物业管理企业的,应当与物业管理企业签订前期物业服务合同。而且,建设单位一开始就拥有物业,是第一业主,这是建设单位享有第一次选聘物业管理企业的优先权,能够签订前期物业服务合同的合理依据。 !

  3. 前期物业服务合同是要式合同。要式合同,是指法律要求必须具备一定形式的合同。由于前期物业管理涉及广大业主的公共利益,《条例》要求前期物业服务合同以书面的形式签订。对合同形式作书面要求,便于明确合同主体的责权利, 防止建设单位和物业管理企业侵害业主权益的情况发生,发生纠纷时也有 据可查。

  《物业管理条例释义》(22)

  第二十二条 建设单位应当在销售物业之前,制定业主临时公约,对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项侬法作出约定。

  建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法权益。

  【释义】 本条是关于业主临时公约的规定。

  本条例第二章第十七条对业主公约的内容和法律效力作出了规定。订立业主公约是业主之间的共同行为,通常情况下,业主公约由业主大会筹备组草拟,经首次业主大会会议审议通过,公约的修改权也属于业主大会。然而很多情况下,物业建成后,业主的入住是一个逐渐的过程,业主大会并不能立即成立。但基于物业的正常使用和已经入住业主共同利益的考虑,却有制定业主共同遵守准则的需要, 如若不然,则物业的使用、维护、管理可能处于混乱无序的状态,无法及时有效地建立和谐的生活秩序。 因此,业主公约在物业买受人购买物业时就须存在,这种在业主大会制定业主公约之前存在的业主公约,称为业主临时公约。

  第一款规定了业主临时公约的制定 , 包括以下几个方面的内容 :

  1. 业主临时公约制定的主体。根据《建设部关于加强商品房销售、房改售房与物业管理衔接工作的通知》(建房[1997] 219 号)以及我国一些地方法规的规定,业主临时公约一般由建设单位在出售物业之前预先制定,《条例》对这一做法作了吸收。为什么规定由建设单位制定业主公约呢? 这是因为建设单位在物业销售之前是物业的惟一业主,即第一业主,而且建设单位这种"业主" 的身份一直延续到物业全部销售完毕,这是建设单位能够制定业主公约的基本依据。但是,建设单位制定的业主公约毕竟不同于全体业主通过规定程序制定的业主公约,它并不一定能完全体现全体业主的意志,所以这个"业主公约"只是临时存在的, 具有过渡性质,因此称为"业主临时公约"。在业主成立业主大会后, 业主通过业主大会会议表达自己的意志,决定制定新的业主公约,或者修改业主临时公约,当然也可以继续保持业主临时公约,但此时的业主临时公约经过业主大会的审议通过后,已经转化为正式的业主公约了。

  2. 业主临时公约制定的时间。本款规定建设单位制定业主 临时公约的时间为物业销 售之前。这是因为,一旦有业主人住,就会涉及业主之间有关物业使用、维护、管理等方面权利义务的行使,因此,业主需要提前知晓业主公约的内容,以便能从人住一开始就遵守公约的规范。另外 , 在实践中,建设单位一般将业主临时公约作为物业买卖合同的附件,或者在物业买卖合同中有明确要求物业买受人遵守业主临时公约的条款,通过这种方式让物业买受人作出遵守业主临时公约的承诺,这在客观上要求业主临时公约应当在物业销售前制定。还需说明的是,本款所指物业销售也包括物业的预售和现售两种形式。根据《商品房销售管理办法》第3条的规定,商品房销售包括商品房现售和商品房预售。商品房现售,是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人,并由买受人支付房价款的行为。商品房预售,是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人,并由买受人支付定金或者房价款的行为。无论物业的现售还是预售, 建设单位都应预先制定业主临时公约。

  3. 业主临时公约制定的内容。建设单位制定的业主临时公约应当包含本条例第二章第 17 条正式业主公约同样的内容,即对有关物业的使用、维护、管理,业主的共同利益,业主应当履行的义务,违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。

  第二款规定了业主临时公约内容的限制。业主临时公约由建设单位制定 , 但由于物业买受人在购房时与建设单位的实力对比中处于劣势,对于业主临时公约的制定缺乏主动参与的机会。建设单位基于对自己有利的动机,往往试图保持对物业一定的控制权,可能会利用制定业主临时公约的机会,在公约中加入不公正的条款,从而损害物业买受人的利益。如规定长期(甚至终身)聘用某个物业管理企业;规定建设单位对物业的某些部分事有保留的权利,如利用建筑物的外墙面和楼顶做广告盈利,保留对某些会所、学校、停车场、网球场等共用部位的所有权或使用权,而对物业管理费用不承担义务;规定物业管理企业可以利用物业的某些共有部位谋求自身的利益;不合理的限制业主大会的成立;限制业主的某些合法权利;等等。为了消除这些业主临时公约中可能存在的不公正内容,保障物业买 受人的利益,本款对业主临时公约的内容进行了原则上的限制,规定建设单位制定的业主临时公约,不得侵害物业买受人的合法 权益。

  《物业管理条例释义》(23)

  第二十三条建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示 , 并予以说明。

  物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时 , 应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。

  【释义】本条是建设单位对业主临时公约说明义务和物业买受人对业主临时公约承诺义务的规定。

  第一款规定了建设单位对业主临时公约的说明义务。业主临时公约一经签订后便对业主产生约束力,因而和业主的利益息息相关。但由于业主临时公约的制定权在建设单位手中,建设单位有可能滥用单方制定业主临时公约的权利。因此 , 对建设单位规定了说明的义务,可以防止其利用物业买受人缺少经验和专业知 识而拟定不公平条款,以维护物业买受人的利益。因此,本款明确规定,建设单位制定的业主临时公约,应当在物业销售之前向物业买受人明示,对业主临时公约的主要内容,向物业买受人陈述,并就容易导致购房人混淆的地方进行解释说明,以使物业买受人准确理解未来自己的权利与义务。这里的明示,应该理解为是以书面的形式向物业买受人明确无误的告示,如直接将业主临时公约文本交与物业买受人,或者以通告的方式,在显眼的地方予以公示。

  第二款规定了物业买受人对业主临时公约承诺的义务。

  为了进一步强化和保护物业买受人的权益 , 本款规定 , 物业买受人应当对遵守业主临时公约进行承诺。承诺是一个合同法上的概念,是相对于要约而言的,指受要约人做出的接受要约人发出的要约的意思表示。为了避免建设单位和物业买受人对是否已经明示和说明的事实发生争议,减少纠纷,承诺应当采用书面的 方式。实践中,通常的做法是建设单位将业主临时公约作为物业买卖合同的附件,或者在物业买卖合同中明确规定要求物业买受人遵守业主临时公约的条款,让物业买受人在物业买卖合同上签字确认。物业买受人签字确认后也就意味着业主临时公约得到物业买受人的接受和认可,从而为物业买受人遵守业主临时公约提 供了合理的依据。

  《物业管理条例释义》(24)

  第二十四条国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

  住宅物业的建设单位,应当通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于 3 个或者住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。

  {释义} 本条是对前期物业管理实施招投标的规定。

  第一款是关于前期物业管理招投标的倡导性规定。

  竞争是市场经济的基本特征,物业管理行业必须通过竞争机制提高服务质量。在物业管理发展初期,我国许多城市对物业管理项目实行"谁开发、谁管理" 的模式,住宅小区的物业由建设单位自建自管。这种状况一直延续到至今。在"谁开发、谁管理" 的模式下,由"建"、"管"之间界限模糊,缺乏明确的交接验收手续,建设单位前期开发过程中遗留的大量问题往往被掩盖下来 , 这些问题在物业管理的阶段暴露出来,导致物业管理企业在承接物业项目后不能正确地处理前期建设和后期维修、养护的关系,加大了物业管理的难度,容易引发纠纷。招投标制度的推行,打破了"谁开发、谁管理"的旧有管理模式,增加了前期物业管理的透明性,为物业管理企业创造了公平、公正、公开的 市场竞争环境,有利于物业管理行业整体的健康发展。当然,从总体上和实践操作的情况来看,目前不宜"一刀切"在物业管理行业中强制推行招投标制度。但本条的规定确立了一种导向,国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘物业管理企业。

  第二款对住宅物业前期物业管理实施招投标进行的强制性规定。

  现实中,住宅物业购买的对象是最广大的居民群众,住宅物业管理项目的签订和广大居民的公共利益密切相关,选聘物业管理企业和签订物业服务合同的过程中,容易发生争议,客观上要求有更高的透明度。因此,《条例》特别要求,住宅物业的建设单位,应当以招投标的方式选聘物业管理企业。而非住宅物业是否以招投标方式选聘物业管理企业,目前不做强制性要求。

  同时,《条例》又作了例外的规定。对于规模较小的住宅物业,采用招标投标的程序相对复杂,费时较多,费用也较高,建设单位可以采用协议的方式选聘物业管理企业;投标人少于 3 个的,由于缺乏足够的竞标,进行招投标的意义不大,也可以采用 胁议的方式选聘物业管理企业。但是,为了规范这些以协议方式选聘物业管理企业的情况,本款特别规定,应当经过物业所在地的区、县房地产行政主管部门的批准,才可以进行。另外,由于国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度,因此,不管是采用招投标方式还是采用协议方式,都应当选聘具有相应资质的物业管理企业。

  《物业管理条例释义》(25)

  -第二十五条建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。

  【释义】本条是对建设单位与物业买受人签订的买卖合同内容要求的规定。

  物业服务合同确立了物业管理企业和业主之间的权利和义务,是物业管理法律关系确立的基本依据。但是,前期物业服务合同是由建设单位和物业管理企业作为合同主体签订的,而前期物业服务的对象却是业主,这就存在一个物业买受人在购买物业时如何知道和决定是否接受前期物业服务合同的问题。如果业主 对前期物业服务合同的内容没有足够的了解,建设单位和物业管理企业容易利用这种信息的不对称一,在签订的前期物业服务合同中,侵害业主的合法权益。实践中,发生的一些业主不满物业管理企业提供服务的纠纷,究其原因 , 并不一定全是由于物业管理企业不按照合同提供服务,而是由于业主缺乏对物业服务合同内 容的了解,双方对提供服务的内容理解不一致导致的。1994年《城市房地产开发经营管理条例》第 28 条规定 :" 商品房销售,当事人双方应当签订书面合同,合同应当载明……物业管理方式以及双方的违约责任", 这个规定就要求商品房销售合同应当载明物业管理方式。目前实践中,一些地方为了让购房人了解前期 物业服务合同的内容,规定将前期物业服务合同作为物业买卖合同的附件。这种做法虽然一定程度上可以保证购房人对前期物业服务合同内容的知情权,但显然,将前期物业服务合同作为物业服务合同的附件,其合同效力是受到质疑的。根据合同的相对性原则( 合同法》第 121 条),即只有合同当事人才有权向对方提出履行的要求,或者向对方承担义务,其他任何第三人不承担任何义务。然而,前期物业服务合同的订立过程,业主没有参与,那么, 作为附件的前期物业服务合同规定业主的义务,属于"合同为第三人设定义务",双方容易对附件规定内容的效力发生争议。实际上,物业服务合同是物业购买人选房的重要因素之一 ,将前期物业服务合同的内容直接作为物业买卖合同一部分而不是附件,更能够充分保证前期物业服务合同的法律效力,有利于保障物业买受人的合法权益。

  《物业管理条例释义》(26)

  第二十六条 前期物业服务合同可以约定期限;但是,期限未满、业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同终止。

  [释义] 本条是对前期物业服务合同期限的规定。

  本条规定了两层意思。首先,前期物业服务合同可以约定期限。与一般的服务性行为不同,物业管理服务具有长期性的特点。物业管理企业实施物业管理服务过程中,要对物业进行添置设施设备等一些前期投入, 这些前期投入作为企业的经营成本,需要一定时期的经营活动才能逐步得到回收。物业管理企业在承接物业之前,要进行成本测算和经营风险预测,前期物业服务合同期限不确定,不利于物业管理企业统筹安排工作,降低交易成本费用,防范经营风险,而且会导致物业管理市场秩序的混乱,诱导纠纷和矛盾。另外,物业管理企业也存在一个选择物业管理服务项目的问题,在约定的期限结束以后,物业管理企业可以自动结束合同约定的物业服务项目,而不用承担违约责任。同时,这也可以督促业主及时成立业主大会,实现自己的选聘物业管理企业的权利。因此,本条规定前期物业服务合用可以约定期限。

  但同时,本条有另一层意思,前期物业服务合同是一种附终止条件的合同。虽然期限未满,但业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效的,前期物业服务合同仍然终止。也就是说,前期物业服务合同按照约定的期限履行结束, 只有在合同期内没有业主大会选聘的物业服务合同生效才能实现。这是由前期 物业管理本身的过渡性决定的。一旦业主组成了代表和维护自己利益的业主大会,选聘了物业管理企业,进入了正常的物业管理阶段,则前期物业管理就不再有存在的必要,自动终止,终止的时间以业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效时为准。

  《条例》没有施行之前,有些地方性物业管理法规规定,前期物业管理最长不能超过3年。立法过程中,有人也建议《条 例》对前期物业管理存续期限的限制予以规定。《条例》最终没有采纳这种意见,主要考虑到两个因素:一是对前期物业服务合同做期限上的硬性要求,有违合同自由原则;二是 3 年期满,前期物业服务合同自动终止,但如果业主大会没有成立,或者业主大会没有选聘到物业管理企业,可能会导致无人管理的情况出现。因此,《条例》对前期物业管理的期限作了较为灵活的规定。

  《物业管理条例释义》(27)

  第二十七条 业主侬法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权 , 建设单位不得转让给他人。

  [释义] 本条是对物业共用部位、共用功能设施设备所有权或者使用权转让的限制性规定。

  物业共用部位、共用设施设备是物业管理区域内,业主专有房屋以外的,属于全体业主共同所有、共同使用的建筑物的部位、场所、设施、设备。根据我国目前的有关规定,共用部位是指住宅主体承重结构部位( 包括基础、内外承重墙体、柱、梁、 楼板、屋顶等 )、户外墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。共用设施设备是指住宅小区或单幢住宅内 , 共用的上下水管道、落水管、水箱、加压水泵、电梯、天线、供电线路、照明、锅炉、暖气线路、燃气线路、消防设施、绿地、道路、路灯、沟渠、池、井、非经营性车场车库、公益性文体设施和共用设施设备使用的房屋等。由于这部分物业共用部位、共用设施设备在构造或利用 上没有独立性,从维持建筑物牢固、安全、完整和正常使用的角度出发,这部分物业应当为全体业主共同所有或者使用,建设单位无权对之擅自进行处分。但是在实践中,建设单位擅自处分归业主所有或者使用的物业共用部位、共用设施设备,侵害业主合法的财产权利的情况比较突出,如建设单位将物业共用部位、共 用设施设备的某一个部位或者设施设备出售给他人;建设单位指定物业管理企业后,将部分物业共用部位、共用设施设备过户到物业管理企业名下;建设单位将物业共用部位、共用设施设备的使用权转让为自己谋利,如转让房屋的外墙面和楼顶的使用权给广告商做广告; 等等。因此,本条在此专门规定建设单位不得将业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权转让给他人。

  《物业管理条例释义》(28)

  第二十八条物业管理企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。

  释义] 本条是对物业共用部位、共用设施设备承接验收的规定。

  物业接管验收,是指物业管理企业在承接物业时,进行以物业的主体结构安全和满足使用功能为主要内容的再检验,同时接受图纸、说明文件等物业资料,从而着手实施物业管理。物业的接管验收是开展物业管理必不可少的重要环节,是物业管理的基础工作和前提条件, 也是物业管理工作真正开始开展的首要环节。

  人们往往认为,物业管理企业承接一个物业项目,在签订物业服务合同时,理所当然要对合同标的物进行认真的清点和查验,以明确双方的责任。但目前的现实情况多数不是这种理想规 植的做法,要么不经过物业承接验收这道程序,要么做起来流于形式。

  从全国看,大约有三分之一的物业管理企业是从建设单位派生出来的"父子关系"企业,这种"建"、"管"不分的体制决定了物业管理从属于、依附于、受制于房地产开发,当开发项目存在问题时,处于不平等位置的物业管理企业和建设单位不可能进行正常的承接验收,有的甚至连合同都不签。很多应由建设单位解决的矛盾和问题,诸如质量缺陷、配套设施不完善、基础资料不齐、产权纠纷、不切实际的承诺等,推给下属的物业管理企业,物业管理企业解决不了,造成物业管理企业和建设单位对业主的投诉相互推语,矛盾和问题得不到及时解决。

  目前,我国的物业管理还处于起步阶段,一些物业管理企业的行为不规范。在行业普遍亏损的情况下,有的物业管理企业为了生存,一味满足开发建设单位的要求,存在"先接下来再说"的思想,不认真进行物业承接验收,就与其签订了物业服务合同。有的企业从业人员素质较低,法制意识较差,认识不到物业承接验收的重要性、复杂性,在签订合同时,忽视了物业承接验收。房屋的管网设施、隐蔽工程等存在的问题,有些往往在业主人住后才会暴露出来。如果不进行严格的承接验收,后果必然是产品质量责任、施工安装质量责任、管理维护责任不清,纠纷 多、投诉多,业主和物业管理企业的合法利益得不到有效保护,物业管理企业代人受过 ,业主怨声载道。

  因此,物业接管验收具有以下几方面意义 :

  1. 明确建设单位、业主、物业管理企业的责、权、利 , 维护各自的合法权益。

  2. 促使建设单位提高建设质量,加强物业建设与管理的衔接,提供开展物业管理的必备条件,确保物业的使用安全和功能,保障物业买受人享受物业管理消费的权益。

  3. 着力解决日趋增多的物业管理矛盾和纠纷,规范物业管理行业有序发展,提高人民群众居住水平和生活质量,维护社会安定。

  具体的接管验收程序与标准应当按照建设部 1997 年 7 月 1日发布的《房屋接管验收标准》执行。从该标准看,物业管理企业对物业承接验收的对象为房屋的主体结构、外墙、屋面、楼地面、装修、电气、水、卫、消防、采暖、电梯、附属工程等物业的共用部位、共有设施设备。因此,本条规定:物业管理企业承接物业时,应当对物业共用部位、共用设施设备进行查验。

  《物业管理条例释义》(29)

  第二十九条在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业管理企业移交下列资料 :

  ( 一 ) 竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工圈,配套设施、地下管网工程竣工图等竣工验收资料 ;

  ( 二 ) 设施设备的安装、使用和维护保养等技术资料 ;

  ( 三 ) 物业质量保修文件和物业使用说明文件 ;

  ( 四 ) 物业管理所必需的其他资料。

  物业管理企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会。

  [释义]本条是关于物业承接验收时物业资料移交的规定。

  物业资料是物业管理企业对物业实施管理的重要基础。一方面,物业管理企业承接物业,对物业共用部位、共用设施设备进行查验时,只有接收了相关物业资料才能掌握有关物业的基本情况并进行现场查验。另一方面,随着科技的发展,物业中的科技含量越来越高,物业的管理和维护越来越需要专业人员的专业化 操作才能进行,这些都建立在对物业相关图纸、资料充分掌握的基础之上。只有掌握了这些资料,物业管理企业才能在业主报修或者有突发事件需要处理的时候,在最短的时间内找到问题的症结,制定实施方案予以解决。因此,物业承接验收时,建设单位向物业管理企业移交物业资料的工作就具有非常重要的意义。但是,在现实生活中,时常发生由于建设单位未能提供物业资料或者提供的物业基础资料不齐全而影响物业的承接验收和以后正常的物业管理的情况。本条对此现象进行了规范,要求物业承接验收时,建设单位向物业管理企业移交下列物业资料 :

  1. 竣工验收资料。包括竣工总平面图,单体建筑、结构、设备竣工图,配套设施、地下管网工程竣工图等资料。

  2. 技术资料。包括设备设施的安装、使用和维护保养等资料。

  3. 物业质量保修文件和物业使用说明文件。

  4. 物业管理所必需的其他资料。如物业的规划、建设的有关资料 ; 有关房屋产权权属的资料 ; 工程验收的各种签证、记 录、证明 ; 等等。

  当业主成立业主大会以后,若业主委员会与新选聘的物业管理企业签订的物业服务合同生效,前期物业管理合同终止,原物业管理企业应当在前期物业服务合同终止时将上述资料移交给业主委员会,由业主委员会将物业资料移交给新选聘的物业管理企业。

  物业管理条例释义》(30)

  第三十条建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。

  【释义 ] 本条是对物业管理用房的规定。

  业主、物业管理企业在一个物业管理区域内开展物业管理活动需要有一定的场所、空间等物质条件才能进行,其中最重要的就是物业管理用房。物业管理用房应当包括物业办公用房、物业 清洁用房、物业储藏用房、业主委员会活动用房等。

  前期物业管理一开始,物业管理企业就必须要落实物业管理用房,以便进行物业管理活动,因此,物业管理用房在物业管理企业承接验收物业之前就需存在,所以需要建设单位在开发的物业中事先预留,一般关于物业管理用房的配置方案在物业的规划设计阶段就应该作出。我国地方的物业管理法规都对建设单位提供必要的物业管理用房问题进行了规定,有的地方还制定了具体的实施办法,因此,建设单位提供物业管理用房应当依据有关法律、法规的规定进行。一般有以下几方面的要求:

  1. 物业管理用房应该在物业管理区域内。这样才有利于物业管理企业实施管理。

  2. 物业管理用房要有必要的面积。建设单位要提供必要面积的管理用房,避免面积数额不足而导致开展有关物业管理活动的困难。

  《物业管理条例释义》(31)

  第三十一条建设单位应当按照国家规定的保修期限和保修范围 , 承担物业的保修责任。

  { 释义 } 本条是对建设单位的物业保修责任的规定。

  物业保修责任是指建设单位有对物业竣工验收后在保修期内出现不符合工程建筑强制性标准和合同约定的质量缺陷,予以保证修复的责任。虽然物业管理企业按照物业服务合同对物业进行维修、养护、管理,但前期物业管理一般处于建设单位的物业保修期间内,在保修期间与范围内的房屋维修由建设单位承担首要责任。1998 年《城市房地产开发经营管理条例》第 16 条明确规定:"房地产开发企业应当对其开发建设的房地产开发项目的质量承担责任。"为了区别物业管理企业和建设单位对物业的维修的不同责任,本条在此进一步明确建设单位对物业的保修责任,保修责任应当按照国家规定的保修期限和保修范围承担,保修期限与范围以外的物业维修、保养由物业管理企业按照物业服务合同的约定承担。

  为了保障住房消费者的权益,加强商品房住宅售后服务管理 ,1998 年建设部下发《商品住宅实行住宅质量保证书和住宅 使用说明书制度的规定》,要求建设单位在向用户交付销售的新建商品住宅时,必须提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。建设单位应当按《住宅质量保证书》的约定,承担保修责任。商品住宅出售后,委托物业管理公司等单位维修的,应在《住宅质量保证书》明示所委托的单位。根据该第 5 条、第 6 条的规定,物业的地基基础和主体结构在合理使用寿命年限内承担保修;正常使用情况下物业各部位、部件的保修范围和保修期限( 从建设单位将竣工验收的物业交付用户使用之日起计算的最低法定期限)为:屋面防水 3 年;墙面、厨房和卫生间地面、地下 室、管道渗漏 1 年;墙面、顶棚抹灰层脱落 1 年; 地面空鼓开裂、面积起纱1年;门窗翘裂、五金件损坏1年;管道堵塞 2 个月;供热、供冷系统和设备 1 个采暖期或供冷期;卫生洁具1 年; 灯具、电器开关 6 个月。其他部位的保修期限,由房地产开发企业与用户自行约定。房地产开发企业可以自行延长上述保修期限。但是,根据该规定的第 7 条、第 12 条 , 用户验收商品住宅后自行添置、改动的设施、设备 , 由用户自行承担维修责任。 用户违反《住宅使用说明书》的合理使用提示,使用不当或擅自改动结构、设备位置和不当装修等造成的质量问题,建设单位不承担保修责任。由上述原因引起的房屋质量受损和其他用户损失,由责任人承担相应责任。

  《物业管理条例释义》(32)

  第三十二条 从事物业管理活动的企业应当具有独立的法人资格。

  国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。具体办法由国务院建设行政主管部门制定。

  【释义】本条是关于物业管理企业的性质、地位和资质的规定。

  第一款是关于物业管理企业性质、地位的规定。

  物业管理企业为业主提供物业服务,是一种以营利为目的经济组织。我国的物业管理起步较晚。在住房制度改革前,城市居民住房由政府或者单位统一建设,以实物方式分配给城市居民居住使用,住房产权属于政府或者单位所有,居民仅支付极少的租金。其中,政府建造的直管公房由政府成立专门的房屋管理机构负责维修养护;单位建造的自管公房,由单位内部成立的房屋管理机构负责维修养护。由于租金水平远远低于维修管理所需费用,回收的租金不能维持房屋的维修,不足部分费用只能由政府或者单位负担,为此,国家和单位背负着维修费补贴的沉重包袱。由于维修资金的缺乏,大量公房得不到及时维缮而成为危房,危及住户的居住安全。同时,由于对住宅区疏于管理,公用设备、设施损坏严重,环境脏、乱、差,影响正常居住。1980年以来,国家逐步推行城镇住房制度改革。一方面取消住房的实物分配,鼓励职工到房地产市场购买住房。另一方面,政府和单位将原有住房以优惠的价格向住户出售,并鼓励居民将已购公有住房到房地产市场出售换购新的住房。随着住房制度改革的步步深化,个人拥有住房的比例日益增加,住房产权多元化格局基本形成。

  随着住房产权主体的多元化和房地产开发经营活动的发展,住房产权人对物业服务的要求越来越高,以房管所及单位房管处(科)为中心的公房维修管理体制已经完全不能适应形势的变化,已经不能满足产权人的要求。于是,房地产开发企业开始自设物业管理部门或物业管理子公司管理自身开发建设的物业。街道办事处、大中型企事业单位也开始自办物业管理企业为辖区内居民、单位职工提供带有福利性质的物业服务。当社会对物业管理的需求越来越高时,按照公司法组建的专业化的物业管理公司也应运而生。在此基础上,社会化、专业化、市场化、经营型的物业管理体制得以确立,并在全国迅速发展。

  在实践中,从事物业管理活动的企业,有的具有独立法人资格,如按照公司法组建的物业管理公司;有的不具备法人资格,如房地产开发企业内设的物业管理部门、物业管理分支机构;有的名义上具有法人资格,实质上不能独立的行使权利和承担责任,如一些房地产开发商设立的子公司。

  物业管理企业属于从事经营活动的市场主体。作为市场主体,应当具有相应的主体资格,享有完全的民事权利能力和行为能力,能够独立的承担民事责任。如果物业管理企业不具备独立的法人资格,与其进行交易的相对人的合法权益难以得到有效保障。举例言之,A物业管理企业属于B房地产开发企业的子公司,按照法律规定,A企业应当是独立的法人。但实际上,A公司没有自身独立财产,根本不具备独立的法律人格。这种状况下,A企业接管的物业大多是B企业开发建设的房地产项目。在物业接管验收时,A企业受B企业的约束,对管理项目的质量缺陷、配套公建等问题有口不言。当业主发现问题时,A企业则以自己与B企业相互独立为由推卸责任,要求业主找B企业解决问题。

  目前,在物业建设和管理的衔接上出现的众多问题,很大一部分原因就在于房地产开发企业和物业管理企业属于"一家人",这种"建"、"管"不分的体制决定了物业管理从属于、依附于、受制于房地产开发,当开发项目存在问题时,处于不平等位置的物业管理公司和开发公司不可能进行正常的承接验收。很多应由开发公司解决的矛盾和问题,推给下属的物业管理公司,物业管理公司解决不了,必然导致对业主的投诉相互推诿,矛盾和问题得不到及时解决。有鉴于此,《条例》明确规定,从事物业管理活动的企业,必须是独立的法人。按照《民法通则》的规定,法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。物业管理企业应当具有独立的法人资格,意味着物业管理企业应当具备下列条件:

  1、依法成立。依法成立是指依照法律规定而成立。这是程序性要件,也就是说,物业管理企业的设立程序要符合法律法规的规定。

  2.有必要的财产或者经费。物业管理企业属于营利性法人。必要的财产和经费是其生存和发展的前提,也是其承担民事责任的物质基础。按照《公司法》规定,物业管理企业为有限责任公司的,注册资本不得低于10万元;为股份有限公司的,注册资本不得低于1000万元。

  3.有自己的名称、组织机构和场所。其中,名称是企业对外进行活动的标记,其确定应当符合《企业名称登记管理规定》等法律法规的规定;组织机构是健全内部管理的需要,如公司应当设立董事会、股东大会、监事会等;场所是物业管理企业进行经营活动的固定地点,不仅表示企业的存在具有长期性、且可确立与之相关的其他一些问题如合同的履行、诉讼管辖问题等。

  4.能够独立承担民事责任。如果企业不能就自己行为承担相应责任,难谓其具独立的主体资格。独立承担民事责任是建立在独立财产基础之上的。如果企业没有独立的财产,是不可能独立承担民事责任的。

  第二款是关于物业管理企业资质管理制度的规定。《条例》规定实行物业管理企业资质管理制度,是基于以下几方面的考虑:

  1.针对当前我国物业管理的发展现状,有必要加强对物业管理企业的资质管理,把好市场准人关。

  近几年来,物业管理行业迅速发展,但是,物业管理市场存在不同程度的混乱现象。不少物业管理企业体制、机制有缺陷,管理不规范、服务不到位、乱收费,业主对这些问题的技诉上升,反映比较强烈。实行市场准人制度,通过资质管理,对不同管理规模、服务水平、市场竞争能力的企业核定相应的资质等级,有助于扶植一批机制新、规模大、成本低、质量高、实力强、信誉好的物业管理品牌企业;通过资质年检和资质动态管理,可以及时清理、整顿管理水平低、经营不规范、社会形象差的企业。对物业管理行业实行市场准入制度,严格审查物业管理企业的资质,是现阶段加强行政监管、规范企业行为、有效解决群众投诉、净化物业管理市场的必要手段。

  2.针对物业管理企业的管理服务特性,有必要对物业管理企业建立市场准入和清出制度。

  物业管理企业,尤其是居住类物业管理企业,提供的管理和服务与居民生活密切相关,直接影响到居民的生活质量、人身健康和生命财产安全。物业管理具有公共产品的性质,实质上是对业主共同事务进行管理的一种服务活动。一般说来,物业管理企业按照合同约定,既负责物业共用部位和共用设施设备的维修养护,也承担物业管理区域范围内公共秩序的维护责任。如果主管部门对物业管理企业缺乏有效的监管,则可能导致业主的权益和社会公共利益受到损害,引起社会的不安定。

  物业管理企业是一种以较少自有资本而管理庞大资产的企业。一般情况下,企业运营戚本较低,企业注册资本相对较少。如一家管理50万平方米小区的企业,其自身资产可能仅有100万元,但是所管物业的价值却达20亿元之多,因其管理水平而引起物业价值波动1%,则有2000万之多,远超过其自身资产量。国外的物业管理企业有的称作财产管理公司,除提供物业管理服务外,也要负责物业的经营,我国的物业管理企业正朝着这一方向发展。无论是物业管理,还是物业资产管理,物业管理企业的抗风险能力都较弱。实行资质管理,有助于提高物业管理企业的管理服务水平,有助于防范企业经营风险,有助于发挥物业管理的社会效益。

  3.针对物业管理的专业特性,需要实行企业资质审批制度。

  物业管理企业提供的服务,表现在消费者面前的,更多的是维护公共秩序,如保安、保洁等,但其最基本的服务还是负责房屋及其设备设施的维护管理。随着经济的发展和科技的进步,建设领域不断涌现新技术、新产品,物业的智能化程度越来越高,这就要求物业管理企业具有掌握管理技术和硬件技术的专业人员,具有先进的管理工具及设备,建立一套科学、规范的管理措施及工作程序。物业管理与物业的规划设计、施工一样,具有一定的专业性。实行市场准人和清出制度,有利于物业管理行业适应产业结构调整升级的趋势和现代城市发展的需要,有利于推进物业管理行业的技术进步。

  物业管理企业资质的条件、分级、申请、审批、动态管理等均应当属于物业管理企业资质管理制度的内容。《条例》没有对资质管理制度的内容作具体规定,而是授权国务院建设行政主管部门制定具体办法。在《条例》出台之前,为了加强对物业管理企业的监管,提高物业管理服务水平,国务院建设行政主管部门曾于1999年颁布《物业管理企业资质管理试行办法》。办法的施行为物业管理企业资质管理制度的建立提供了实践基础。

  《物业管理条例释义》(33)

  第三十三条 从事物业管理的人员应当按照国家有关规定取得职业资格证书。

  【释义】本条是关于物业管理职业资格证书制度的规定。

  建立物业管理人员职业资格证书制度,是贯彻中央部署,规毡发展物业管理业的需要。当前,我国物业管理尚处在起步阶段,相关的法律法规不健全,物业管理市场行为不规范,物业管理从业人员素质亟待提高。因此,国家"十五"计划纲要确立了"规范发展物业管理业"的重要任务。对物业管理人员实行职业资格证书制度,是提高物业管理从业人员职业素质,规范物业管理企业行为,提高物业管理水平,推进物业管理健康发展,改善人民群众的生活和工作环境的重要手段。

  本条规定中"从事物业管理的人员",主要是指物业管理经营管理人员和技术工种人员。其中,物业管理经营管理人员,主要是指管理处主任、物业经理、小区经理等专业人员;技术工种人员,主要是指从事技术复杂、通用性广、涉及到国家财产、人民生命安全和消费者利益工种(职业)的人员。

  对物业管理从业人员实行职业资格制度,是物业管理行业特殊性的需要。物业管理企业是一种以较少资本而管理庞大资产的企业。物业管理行业的这一特性,决定了物业管理从业人员,尤其是经营管理专业人员,只有具备扎实的物业管理知识和良好的实践经验,具备较强的经营管理能力,才能保证物业正常使用并使物业保值、增值,才能降低企业的经营风险并提高企业自身的经济效益。物业管理既包括房屋及其设施设备的维修、养护、管理,也包括维护小区的环境卫生和公共秩序等,涉及经济、法律、工程、环保、社会、心理、公共关系等多方面的学科知识。物业管理从业人员,如物业管理项目负责人,只有掌握和了解这些相关的知识,才能胜任本职工作。这些相关知识,不是仅通过学校教育就能获得的,需要经过系统的、有针对性的学习和培训。而且,物业的智能化程度越来越高,这就要求物业管理从业人员及时掌握新技术、新方法。对物业管理从业人员实行职业资格认证制度,既能吸引优秀人才进人物业管理行业,也能给在职的从业人员带来压力,促使他们不断更新知识和增强技能,有利于造就一支事业心强、懂经营、善管理、通技术、精业务的优秀人才队伍,也有利于物业管理行业适应产业结构调整升级的趋势和现代城市发展的需要,推进物业管理行业的技术进步。

  对物业管理从业人员实行职业资格制度,是发挥物业管理社会效益的需要。物业管理企业在保障房屋使用安全的同时,还要协助有关部门维护小区秩序,改善治安状况,防止可能发生的火灾、燃气泄露、爆炸等突发性事故。因此,物业管理对保障人民生命财产安全,维护社会稳定发挥着重要作用。对物业管理从业人员实行职业资格认证制度,能够促进物业管理从业人员应变能力和职业素质的提高,更好地发挥物业管理的社会效益。

  对物业管理从业人员实行职业资格制度,也是我国加入WTO与国际惯例接轨的需要。许多实行市场经济的国家和我国台湾、香港等地区都对物业管理从业人员采取了许可制度。美国、澳大利亚、韩国、日本等国家和地区的物业管理从业人员必须经过一定的考试并取得资格后才能担任管理职务。

  《物业管理条例释义》(34)

  第三十四条 一个物业管理区域由一个物业管理企业实施物业管理。

  【释义】本条是关于物业管理区域统一管理原则的规定。

  在物业管理实践中,存在多家物业管理公司共同管理一个物业管理区域的物业的现象。多家管理主要有几种情况:一是建设单位选聘的物业管理企业和业主委员会选聘的物业管理企业同时为同一物业管理区域内的业主提供物业管理服务;二是同一物业管理区域内,成立了两个或者两个以上的业主委员会,这些业主委员会分别选聘物业管理企业进行管理;三是业主委员会将物业管理区域自行划分为若干个小的区域,分别委托几家物业管理企业实施物业管理。

  多家管理的弊端是显而易见的。首先,多家物业管理企业之间往往存在严重利益冲突,业主利益可能成为多家物业管理企业追求自身利益最大化的牺牲品。其次,多家物业管理企业在一个物业管理区域内进行重复管理,将造成资源的浪费,同时将增加业主负担,使物业管理成本不必要的增长。因为多一家物业管理公司,业主可能要多缴一次物业服务费用,而业主真正享受到的是一家物业管理公司提供的服务,其他物业管理公司提供的可能是对业主没有意义的重复服务。第三,物业管理区域的形成有其规律性。按照《条例》规定,划分物业管理区域应当综合考虑物业规模、共用设施设备、社区建设等因素。换言之,物业管理区域本身应当是一个相对独立和完整的区域。一个物业管理区域,往往由若干个带有公用设施设备的建筑物或者建筑物组群构成。在此前提下,对一个物业管理区域内的物业,应当由一家物业管理企业实施统一管理。在一个物业管理区域内,应当实行统一的物业管理区域内共用部位和共用设施的使用、公共秩序和公共环境的维护等方面的规章制度。而多家管理企业共管一个物业管理区域是很难做到这点的。实际上,多家管理的物业区域,大多管理混乱,居住环境差,业主意见大。

  有鉴于此,本条规定,一个物业管理区域由一家物业管理企业实施物业管理。

  值得注意的是,虽然一个物业管理区域应当由一家物业管理企业实施统一的物业服务,但对提供物业服务的物业管理企业而言,是可以根据实际情况将专项服务业务委托给专业服务公司的。例如,甲物业管理公司在接管某一物业区域后,可以将保安义务委托给保安公司、将绿化王作委托给专业的园林绿化公司。这是在统一管理原则下的委托管理,与本条规定并不矛盾。

  《物业管理条例释义》(35)

  第三十五条业主委员会应当与业主大会选聘的物业管理企业订立书面的物业服务合同。

  物业服务合同应当对物业管理事项、服务质量、服务费用、双方的权利义务、专项维修资金的管理与使用、物业管理用房、合同期限、违约责任等内容进行约定。

  【释义】本条是关于物业管理服务合同的订立和内容的规定。物业服务合同是确立业主和物业管理企业在物业管理活动中的权利义务的法律依据。在物业管理活动中,物业服务合同的地位非常重要。合同是否依法订立、合同内容是否详细、合同是否具有可操作性,对于维护各方在物业管理活动中的合法权益举足轻重。目前,在物业管理活动中出现的许多纠纷,与合同的不规范具有很大关系。

  按照《合同法》的规定,民事合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。物业服务合同属于民事合同的范畴,是业主、物业管理企业设立物业服务关系的协议。物业服务合同的当事人中,物业管理企业具有独立的法人资格,业主是分散的具有独立法律人格的自然人、法人或者其他组织。业主和物业管理企业之间是平等的民事主体的关系,不存在领导者与被领导者、管理者与被管理者的关系。双方的权利、义务关系,体现在物业服务合同的具体内容中。

  在《条例》出台前,一般将物业服务合同称之为"物业管理合同"和"物业管理服务合同"。在实践中,一些人望文生义,认为物业管理公司是管理者,业主是被管理者,双方地位是不平等的。为了防止这种误解,摆正业主和物业管理公司的地位,《条例》明确的将业主和物业管理企业之间的合同定义为物业服务合同。实际上,物业管理属于服务性行业,物业管理企业提供的是一种服务。只不过这一服务带有"公共产品"的性质,物业管理企业在提供服务时,可以按照合同的约定和业主大会的授权,对建筑物进行管理,对物业管理区域内人们的行为进行约束。这种管理与约束,本质上属于为业主提供服务的范畴,与行政管理以及经济组织中上级对下级的管理完全是两个概念。同时,物业管理经济活动的产生,其基本动因是业主对物业服务的需求,是业主的服务需求与物业管理企业提供服务的结合。而形成这一服务需求与提供服务关系的法律关系基础就是物业服务合同。

  一般认为,物业服务合同属于合同法上无名合同范畴,是一类独立的合同类型。物业服务合同与合同法上的委托合同有类似之处,又因其具有自身特征而独立于委托合同。例如,物业服务合同已经具有特定的财产管理内容;物业管理企业作为物业服务合同的受托人,具有独立的法人资格,以自己的名义来从事管理和服务活动;物业管理企业可以自行将物业服务合同中的专业服务项目委托他人完成等。物业服务合同的特殊性,决定了不能简单地将其适用合同法关于委托合同的规定。

  物业服务合同具有涉及面广、标的内容复杂、期限较长等特征。为了减少和及时解决物业服务合同履行中的纠纷,本条规定,物业服务合同应当采用书面形式。所谓书面形式,按照《合同法》的规定,是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形的表现所载内容的形式。物业服务合同,一般采用合同书形式。

  物业服务合同是物业管理当事人意思表示一致的产物。因此,合同的内容应当由当事人约定。本条第二款规定属于指引性规范,意在引导物业管理当事人在订立物业服务合同时约定一些必要的内容,以利于合同的履行。

  按照本条第一款规定,物业服务合同应当具备以下主要内容:

  一、物业管理事项

  物业管理服务事项,是指物业管理企业为业主提供的服务的具体内容,主要包括以下一些事项:

  1.物业共用部位的维护与管理。这是为保持物业完好率、确保物业使用功能而进行的管理与服务工作。

  2.物业共用设备设施及其运行的维护和管理。这是为保持物业及其附属的各类设备设施的完好及正常使用而进行的管理与服务工作。主要包括电梯、水泵、电视监控系统、有线对讲系统、电视接收系统、避雷、消防、污水处理系统等设备设施及其运行的维护和管理。物业管理企业应按照合同约定的服务内容、方式、时间和要求进行服务,定期对物业设备设施进行保养,保证设备设施的完好和正常运行。

  3.环境卫生、绿化管理服务。这是为净化、美化物业环境而进行的管理与服务工作,也称为保洁服务。主要是指为保持物业管理区域内物业共用部位和公共场地、绿地的整洁而进行的管理服务。一般包括楼道、走道、门厅、屋顶、天台等部位的定时清扫,内墙壁的除尘,公共门窗的擦洗,绿化,园地、路面的清扫,生活垃圾和建筑垃圾的管理,灭害酒药等服务。合同中的保洁服务应根据不同物业的保洁要求,明确保洁内容、要求及收费标准。

  4.物业管理区域内公共秩序、消防、交通等协助管理事项的服务。这是为维护物业管理区域内正常的工作、生活秩序而进行的协助性管理与服务工作。

  5.物业装饰装修管理服务。包括房屋装修的安全、垃圾处理等各项管理工作。

  6.专项维修资金的代管服务。这是指物业管理企业接受业主委员会或物业产权人委托,对代管的共用部位共用设施设备专项维修资金的管理工作。

  7.物业档案资料的管理。这是指对物业产权产籍档案资料、房屋及其附属的各类设施、设备的基本情况和实际变动情况的管理工作。物业档案资料的管理具体包括物业管理区域内各类物业、设施的验收、接管档案(图、卡、册),物业分户产权清册,租赁清册,业主、使用人情况表,共用设备、公共设施运行、保养、维修记录,财务等资料的保管。

  二、服务质量

  服务质量,是对物业管理企业提供的服务在质量上的具体要求。例如,当事人可以在合同中约定,物业管理企业提供的保安服务,应当做到每30分钟4人次巡逻一趟。

  服务质量条款对于物业服务合同的重要性是毋庸置疑的。在实践中,许多物业服务合同的纠纷均因服务质量问题而产生。例如,由于约定不明,业主往往以物业管理企业提供的服务质量没有达到要求而拒绝交纳物业服务费用,物业管理企业则认为自己是按照合同约定提供的物业服务而诉业主违约,双方就此而起纠纷。实际上,服务质量是很难定量衡量的,为了避免不必要的纷争,物业服务合同当事人应当就物业服务质量作全面、具体的约定。在约定明确的前提下,当事人可以对合同标的有一个客观的评价标准。这将为合同的顺利履行提供基础。

  现在国家正在推行物业管理服务标准,当事人可以参照服务标准来约定服务质量,根据服务质量来约定相应的服务费用。

  三、服务费用

  服务费用是业主为获取物业管理企业提供的服务而支付的对价。支付物业服务费用是业主的主要义务。为了合同的顺利履行,当事人需在合同中明确约定物业服务费用的收费项目、收费标准、收费办法等内容。收费项目,主要是针对物业管理企业提供的服务项目而言的,例如,公共设施、设备日常运行、维修及保养费、绿化管理费、清洁卫生费、保安费等。就收费标准而言,目前主要有两种计算方式:一是按照每平方米多少元来计算,二是按照每户多少元来计算。物业服务费用的支付人,可以是业主,也可以是使用人。支付时间,实践中一般是按月支付,也有按季度支付的。在实践中,出现了一些物业管理企业要求业主预付一年或者半年服务费用的做法。应当说,这一做法不利于保护业主的合法权益,也与理不合。因为物业服务费用一部分用作服务成本,一部分用作服务报酬。就成本部分而言,当物业管理企业还没有为业主提供物业服务时,还没有发生成本;就报酬部分而言,物业管理企业在没有提供服务时,谈不上有权利预先支取长时间的报酬。

  四、双方的权利义务

  业主和物业管理企业需要将双方在物业管理活动中的权利义务约定清楚。物业服务合同属于双方合同的范畴,当事人互享权利,互负义务。双方的权利义务是相对而言的,一方的权利就是另一方的义务。例如,享受物业服务是业主的权利,而提供物业服务则是业主的义务;收取物业服务费用是物业管理企业的权利,而支付物业服务费用则是业主的业务。双方当事人的权利义务界定得越明晰,合同的履行就越简单,发生纠纷的机率也要小很多。

  五、专项维修资金的管理和使用

  专项维修资金对于保证物业共用部位和共用设施设备的维修养护,对于物业的保值增值,具有十分重要的意义。目前,专项维修资金主要是针对于住宅物业而言的。对于专项维修资金的管理和使用,国家有明确的规定。当物业保修期满后,物业的维修养护的责任由保修单位转移到物业产权人身上。在业主分散的情况下,如果没有专项维修资金制度,要想在短时间内向多个业主筹集到物业共用部位、共用设施设备大修或者更新改造的费用十分困难。专项维修资金的设立,为物业及时得到维修养护提供了基础性条件。同时,对一个物业管理区域而言,专项维修资金总量是一个不小的金额。从产权上来讲,专项维修资金属于物业管理区域内的业主所有,而在实践中,专项维修资金大都由物业管理企业代管。为了发挥维修资金的作用,需要当事人在国家规定的基础上,对专项维修资金的管理和使用规则、程序等做出具体约定。

  六、物业管理用房

  必要的物业管理用房是物业管理企业开展物业服务的前提条件。对于物业管理用房的配置、用途、产权归属等,条例已经有了明确规定。当事人需要在合同中就相关内容予以细化。

  七、合同期限

  合同的期限,是指合同的有效期。物业服务合同属于在较长期限内履行的合同,因此当事人需要对合同的期限进行约定。物业服务合同的期限条款应当尽量明确、具体,或者明确规定计算期限的方法。

  八、违约责任

  违约责任是指物业服务合同当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同,依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务,使守约人免受或者少受损失的法律措施,也是保证物业服务合同履行的主要条款,对当事人的利益关系重大,物业服务合同对此应当予以明确。

  违约责任对于合同的履行非常重要,因此合同法以及其他相关法律法规对违约责任的规定比较详细。但是,法律规定毕竟比较原则,难以面面俱到,而物业服务合同具有其特殊性,为了保证合同当事人的特殊需要,保证物业服务合同义务的切实履行,当事人应当按照法律规定的原则和自身的情况,对违约责任做出具体的约定。例如,约定违约损害的计算方法、赔偿范围等。

  此外,物业服务合同一般还应载明双方当事人的基本情况、物业管理区域的范围、合同终止和解除的约定、解决合同争议的方法以及当事人约定的其他事项等内容。

  《物业管理条例释义》(36)

  第三十六条 物业管理企业应当按照物业服务合同的约定,提供相应的服务。

  物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,导致业主人身、财产安全受到损害的,应当依法承担相应的法律责任。

  【释义】本条是关于物业管理企业提供约定服务的义务和不履行合同约定的责任的规定。

  本条第一款规定了物业管理企业的主要义务。按照合同约定提供相应的服务是物业管理企业的主要合同义务。在实践中,物业管理企业服务差是业主投诉较多的问题之一。针对这一情况,《条例》对物业管理企业按照合同约定提供相应服务的义务作了明确规定。按照本款规定:一者,物业管理企业应当向业主提供服务。物业管理是服务性行业,物业管理企业是以提供物业服务为对价来获取物业服务费用的;二者,物业管理企业提供的应当是"相应"的服务,而"相应"的判断标准,在于物业管理企业提供的服务是否符合物业服务合同的约定。按照《条例》第三十五条的规定,物业服务合同的当事人应当就物业服务质量等进行约定。物业管理企业提供的服务应当符合合同的约定,否则,将构成违约,并应承担相应的法律责任。

  本条第二款对物业管理企业不履行合同约定,造成业主人身和财产损害的法律责任作了原则规定。

  物业管理改善了居住环境,提高了物业管理区域内业主的生活质量,有利于物业的保值增值。但是,物业管理不是万能的,不会也不可能包治百病。在实践中,在实施了物业管理的区域内,业主的人身和财产受到损害的情况也常有出现。例如,在实行封闭式管理的住宅小区,某业主存放在车库中的车辆被盗;小偷进入业主家中盗物甚至伤人、杀人等。应当说,就某一特定事项而言,出现某一结果的原因往往是多方面的。在界定各方责任时,不能简单地认为:既然实施了物业管理,物业管理企业就应当保障业主的财产和人身安全;对业主在物业管理区域内受到的人身和财产的损害,物业管理企业就应当承担完全的法律责任-(主要是民事赔偿责任)。按照本条第二款规定,物业管理企业就业主受到的人身和财产损害承担责任有一个前提条件,就是物业管理企业未能履行物业服务合同的约定,即物业管理企业存在违约行为。"未能履行",包括根本不履行和不完全履行两种情形。举例言之,某物业服务合同中约定,在物业保安方面,物业管理企业派四名保安24小时巡逻。如果物业管理企业不派保安巡逻,是谓根本不履行合同约定;如果物业管理企业派两名保安24小时巡逻或者派四名保安18小时巡逻,皆为不完全履行合同约定。根据合同法的规定,物业管理企业根本不履行合同义务和不完全履行合同义务的,均需承担违约责任。

  物业管理企业在物业管理活动中的权利、义务和责任,除了本条例和其他法律法规的明文规定外,来自于物业服务合同的约定。如果物业管理企业完全遵守了法律法规的规定和物业服务合同的约定,则即使业主人身、财产在物业管理区域内受到损害,物业管理企业也不一定因此承担法律责任。

  值得注意的是,按照本条第二款规定,物业管理企业未能履行物业服务合同中的约定,导致业主人身、财产受到损害的,"依法"承担的是"相应"的法律责任。所谓"依法",主要是指依照《民法通则》、《合同法》、《刑法》以及条例等法律、法规的规定。这些法律法规对承担民事(违约或者侵权)责任、刑事责任、行政责任的条件、方式等有明确规定。所谓"相应",有两层含义:一是根据不同的情况,承担不同类型的责任。例如,构成违约和侵权的,承担违约和侵权责任;违反行政管理秩序的,承担行政责任;构成犯罪的,承担刑事责任。二是,根据物业服务合同的不同约定,承担不同的责任。违约责任是物业服务合同的主要内容之一,物业管理企业不履行物业服务合同义务的,应当按照合同约定承担责任。

  《物业管理条例释义》(37)

  第三十七 条物业管理企业承接物业时,应当与业主委员会办理物业验收手续。

  业主委员会应当向物业管理企业移交本条例第二十九条第一款规定的资料。

  【释义】本条是关于业主人住后物业承接验收和物业资料移交的规定。

  对于物业的承接验收,《条例》有三条规定。第二十八条、第二十九条是物业管理企业与建设单位在前期物业管理活动中的承接验收以及资料移交的规定。本条是关于物业管理企业与业主委员会之间物业承接验收和资料移交的规定。

  物业承接验收是开展物业管理必不可少的重要环节,是物业管理的基础工作和前提条件,对于物业管理活动的顺利进行有着重要的意义。

  物业管理企业承接一个物业项目,在签订物业服务合同时,理所当然要对合同标的物进行认真的清点和查验,以明确双方的责任。但在实践中,这一环节往往被当事人有意无意的忽视了。而物业管理中出现的一些纠纷,与当事人没有认真进行物业承接验收手续有着密切的关系。例如,业主反映强烈的一些问题,如房屋质量缺陷、配套设施不完善、基础资料不齐、产权纠纷、不切实际的承诺等,绝大多数是在开发建设阶段遗留下来的,并不是物业管理企业的责任。但由于物业承接验收并未得到真正执行,造成建设单位、物业管理企业、业主之间责任不清,业主的合法利益得不到有效保护,业主意见很大,物业管理企业代人受过,也觉得很委屈,政府协调起来难度也很大。为了解决上述问题,《条例》在前期物业服务一章中要求建设单位与物业管理企业进行承接验收与资料移交,意在界定建设单位和物业管理企业的责任。本条规定则要求物业管理企业和业主委员会进行承接验收与资料移交,意在分清物业管理企业和业主委员会的责权利,为物业管理活动的顺利进行打下良好的基础。

  本条共两款。第一款是关于物业验收手续的规定。按照该款 规定,物业管理企业承接物业时,应当与业主委员会就物业进行核验。主要是要查清物业的基本状况,了解物业的质量、共用部位和公用设施设备、物业管理用房等情况。一方面,承接验收可以帮助物业管理企业全方位的了解物业状况,为以后实施物业服务进行准备;另一方面,通过承接验收,物业管理企业可以及时发现物业存在的质量问题、配套设施设备问题等,从而协助和促使业主委员会解决这些问题,将以后可能引发纠纷的因素消于无形。

  第二款是关于移交物业资料的规定。物业资料,是物业管理企业实施物业管理的基础材料。通过物业资料,物业管理企业可以准确的掌握物业的状况,为物业的维修养护提供基础。本款规定与《条例》第二十九条的规定是一脉相承的。按照第三十二条的规定,建设单位在委托物业管理企业实施前期物业管理时,应当将物业资料移交给物业管理企业;而物业管理企业在完成前期物业服务合同时,应当将物业资料移交给业主委员会。按照本条规定,业主委员会在委托物业管理企业实施物业管理时,应当将物业资料移交给物业管理公司。从理论上讲,物业资料的所有权人与物业的所有权人应当是同一的。就新建物业而言,在物业销售前,物业资料属于建设单位(业主)所有;在物业销售后,物业资料属于物业的全体业主所有。当对物业实施物业管理时,出于物业管理工作的需要,物业资料应当交由管理者控制。至于物业资料的范围,《条例》第二十九条已经有了明确规定,此不重复。

  《物业管理条例释义》(38)

  第三十八条 物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意,物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。

  【释义】本条是关于物业管理用房权属和用途的规定。

  物业管理用房一般包括物业办公用房、物业清洁用房、物业储藏用房、业主委员会活动用房等。在《条例》出台前,,各地对物业管理用房的权属规定不一。有规定物业管理用房归国家所有的,也有回避这一问题从而导致物业管理用房实际上被建设单位控制的,但大部分地方均规定物业管理用房归业主所有。

  一般而言,物业管理用房不是由国家投资建设的,国家也没有支付获得物业管理用房所有权的对价,因而认为物业管理用房归国家所有与物权法基本原理有悖。同理,物业管理用房虽然由物业管理单位使用,但物业管理企业对物业管理用房也不能主张所有权。

  物业管理用房是由建设单位投资建设的,但是在物业出售后,建设单位不能单独享有物业管理用房的产权。这有两方面的原因:一方面,建设单位在出售物业时,已经将物业管理用房的建造成本打人物业销售价格,也就是说,在物业销售后,建设单位已经丧失了作为物业管理用房惟一权利人的资格。当然,还保有部分物业的建设单位,可以与其他业主一道共同拥有物业管理用房的所有权。另一方面,物业管理用房是物业管理企业为业主提供物业服务必不可少的场所。如果物业管理用房归建设单位,则会产生一系列的问题:首先,建设单位可能以此要求业主选聘其下属的物业管理企业;其二,建设单位作为产权人,可以行使对物业管理用房的处分权,如果建设单位将物业管理用房改作他用或者出售给他人,将使该区域内的物业管理难以开展;其三,建设单位作为产权人,可以要求使用物业管理用房的物业管理企业和业主大会、业主委员会缴纳使用费,这将不必要的加大物业管理成本,增加业主负担。

  实际上,本条规定只是确定了一个基本原则:物业管理用房的所有权依法属于业主,而不能属于建设单位、物业管理企业抑或是国家。同时,本条规定带有一定的灵活性,充分考虑了和物业方面法律的衔接问题。因为物业管理区域内建筑物物权的归属,应当通过物权法的建筑物区分所有权制度加以明确。本条规定中的"业主",是一个集合概念,它可以是指某栋楼内的全体业主,也可以是指某几栋楼的业主,还可以是指物业管理区域内的全体业主。对于物业管理用房所有权究竟是属于全体业主、还是部分业主,还是区分不同情况有不同的归属,《条例》没有作进一步规定,而是留待物权法解决。从各地的规定来看,大部分地方认为应当属于全体业主共有。

  物业管理用房的用途是特定的。一般而言,在规划设计中,就对物业管理用房的面积、布局作了明确规定。物业管理企业实施物业管理的,可以使用物业管理用房,但无权改变物业管理用房的用途。在实际中,有些物业管理企业认为本物业管理区域内的物业管理用房面积有余,于是自行决定改作商铺经营,以经营收入补贴物业服务费用的不足。实际上,这是一种严重的侵权行为。如前所述,物业管理企业用房的所有权属于业主。也就是说,对物业管理用房行使处分权,由业主而不是物业管理企业说了算。当然,这里的业主,不是指某一个或者几个业主。考虑到改变物业管理用房的用途涉及到物业管理区域内全体业主的利益,本条规定,"未经业主大会同意,物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。"这里有两层含义:一是,物业管理企业不得自行改变物业管理用房用途;二是,物业管理用房用途在符合特定条件时可以改变。这里的特定条件是"经业主大会同意"。

  允许改变物业管理用房用途的原因在于,实践中有些物业管理区域内的物业管理用房确有空余,如不能改变用途,实属资源浪费。当然,改变用途时,除了需经业主大会同意外,还得依法到有关部门办理相应的手续。

  《物业管理条例释义》(39)

  第三十九条 物业服务合同终止时,物业管理企业应当将物业管理用房和本条例第二十九条第一款规定的资料交还给业主委员会

  物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业管理企业的,物业管理企业之间应当做好交接工作。

  【释义】本条是关于物业服务合同终止时物业管理企业应当属行义务的规定。

  本条共两款,为物业管理企业规定了两条义务。本条第一款规定,物业管理企业在物业服务合同终止时,应当将物业管理用房和物业资料交还给业主委员会。这一规定是与《条例》第三十条、第二十八条规定相呼应的。《条例》第二十条规定,建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房;第三十八条规定,物业管理用房的所有权依法属于业主。在物业服务合同有效期内,物业管理企业可以依照合同约定使用物业管理用房、保管和使用物业资料。在物业服务合同终止之后,物业管理企业自应将物业管理用房和物业资料物归原主。本条规定物业管理企业将物业管理用房和物业资料交还给业主委员会而不是业主大会,是因为虽然业主大会是物业管理区域内代表和维护全体业主合法权益的组织,但业主大会是通过业主大会会议来行使其职权的,受时间、程序等各方面的限制,要求业主大会为接收物业管理用房和物业资料专门召开业主大会会议,可操作性不强;而业主委员会作为业主大会的常设执行机构,可以很好地履行这一职责。

  本条第二款对退出和进驻物业管理区域的物业管理企业之间的交接工作进行了原则l规定。在物业管理实践中常常出现这样一种情形:在某一物业小区内,业主选聘了一家物业管理企业实施物业管理,在物业服务合同因为某种原因(例如合同到期、当事人接约等)终止时,该物业管理企业没有被续聘,业主另行选择了一家物业管理公司准备继续实施物业管理。当第二家物业管理公司按照合同约定准备进驻小区时,却发现第一家物业管理公司拒绝退出,或者采取不予合作态度、不办任何交接手续,从而引发不必要的纷争。针对这一情形,在吸收地方立法经验的基础上,《条例》原则规定,在物业服务合同终止时,业主大会选聘了新的物业管理企业的,物业管理企业之间应当做好交接工作。按照此规定,退出的物业管理企业与新进入的物业管理企业应当互相配合,以便新进入的物业管理企业尽早了解物业情况,及时进入角色,做好物业服务的衔接,避免因为物业管理企业的更替给业主造成损失。同时,业主大会、业主委员会应当协助两家物业管理企业做好交接工作。一方面,要居中协调,为交接工作的顺利进行创造一个运转良好的平台,另一方面,要妥善解决与退出物业管理企业之间遗留的问题,并订立好和新进入物业管理企业之间的物业服务合同。解决遗留问题,可以为物业管理企业之间交接工作的顺利进行奠定基础;订好合同,对今后物业管理的实施有利无弊。

  《物业管理条例释义》(40)

  第四十条 物业管理企业可以将物业管理区域内的专项服务业务委托给专业性服务企业,但不得将该区域内的全部物业管理一并委托给他人。

  【释义】本条是关于专项服务业务委托的规定。

  本条规定由两层含义,第一层含义是,物业管理企业可以将专项服务业务委托给专业化公司。物业管理涉及事项多,专业性强,而一个物业管理企业很难全面配备各方面的专业人员,因此,并不是所有的物业管理企业均能自身承担物业管理区域内的全部服务业务的。在实践中,往往是物业管理企业承接一个物业管理项目后,再根据物业管理区域的规模、服务项目的多少、自身服务能力等情况,决定是否将该项目中的专项服务业务委托给他人承担。这里的专项服务业务,是指保安、保洁、绿化、电梯等共用设施设备的维护等服务业务;专业服务企业,是指专门为客户提供某项服务业务的专业化公司O例如保洁公司、保安服务公司、设备维修公司、绿化公司等。在专项服务业务委托之后,物业管理企业和业主之间,仍然是物业服务合同关系;物业管理企业和专业服务企业之间,属于委托服务合同关系。委托服务合同的内容不得与物业服务合同的内容相抵触。专业服务企业与业主之间不存在合同关系,但是,专业服务企业在履行委托服务合同时,应当遵守物业管理区域内的规章制度,不得侵害业主的合法权益。物业管理企业就专业服务企业提供的服务向业主负责。

  本条规定的第二层含义是,物业管理企业不得把整体服务业务委托给他人。这一规定的原因在于,物业服务合同,带有一定的人合性色彩。业主需要的是特定化的物业服务,业主是根据物业管理企业的条件认定物业管理企业能够为之提供其所需要的服务来选择某一个物业管理企业,与之订立物业服务合同的。因此,物业管理企业将整体服务业务委托他人会影响物业服务合同目的的实现。此外,物业管理企业将整体服务业务委托他人时,一般带有一定的经济目的,而这一经济目的的实现往往是建立在损害业主权益的基础上的。

  《物业管理条例释义》(41)

  第四十一条 物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则,区别不同物业的性质和特点,由业主和物业管理企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法,在物业服务合同中约定。

  【释义】本条是关于物业服务费用的规定。

  本条规定有以下四层含义:第一,物业服务费用应当由业主和物业管理企业协商确定。业主接受物业管理企业提供的物业服务属于一种市场交易行为,具体的服务内容和相应的服务费用应

  由交易双方协商确定;第二,不同性质和特点的物业,其物业服务费用也应有所不同。物业性质和特点不同,业主对物业服务的需求也会不同。例如,住宅物业和非住宅物业的业主、普通住宅物业与高档住宅物业的业主,对物业管理企业提供的物业服务的内容、质量会有不同的要求,而物业服务费用是与物业服务的内容、质量密切相关的;第三,物业服务收费,应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则。物业服务费用的确定应当具有合理性,体现物业服务的价值;物业服务收费的项目、标准、程序等应当公开,不能暗箱操作;物业服务收费应当按质论价,质价相符既不能只收费不服务,也不能多收费不服务,也不能多收费少服务;第四,业主和物业管理企业应当按照物业服务收费办法来确定物业服务费用。考虑到目前物业管理市场发育还不完善,完全由市场形成价格的机制没有形成,涉及广大老百姓日常生活的物业服务费用仍需要国家进行必要的指导和规范,对物业管理企业的价格行为也需予以规范和监督。因此,《条例》规定由国务院价格主管部门和国务院建设主管部门制定物业服务收费的具体管理办法,来规范牧业服务收费行为。

  从目前国家和地方的有关规定来看,对不同物业的物业服务费用实行的是不同的价格形式:对涉及老百姓日常生活的普通住宅的物业服务费用,国家予以适当的调控,实行政府定价或者政府指导价;对其他物业的物业费用,实行市场调节价。这里所谓普通住宅是相对于高档住宅而言的。而对高档住宅,各地判断标准不一。例如,在北京,高档住宅一般是指别墅、度假村民及其他单位售价超过当志上年度平均商品房价格两倍以上的住宅。高档住宅外的其他住宅,均属于普通住宅的范畴。所谓政府定价,是政府价格主管部门或者其他有关部门,按照定价权限和范围制定的价格;政府指导价,是指经由政府价格言管部门或其他有关部门,按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,指导经营者制定的价格。所谓市场调节价,是指由经营者自主制定,通过市场竞争形成的价格。

  《物业管理条例释义》(42)

  第四十二条 业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的,从其约定,业主负连带交纳责任。

  已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。

  【释义】本条是关于物业服务费用缴纳的规定。

  在物业管理活动中,物业管理企业为业主提供物业服务,业主则支付物业管理企业物业服务费用,作为获取服务的对价。在物业服务合同法律关系中,提供物业服务和支付物业服务费用是物业管理企业和业主的主要义务。

  物业服务费用是物业服务合同的必备内容之一。当事人应当在物业服务合同中明确约定物业服务费用的标准、数额及缴纳方式。

  本条是从物业服务费用的缴纳主体角度来做规定的。从本条规定来看,物业服务费用的缴纳有三种不同情况:一种是由业主缴纳,第二种是由使用人缴纳,第三种是由建设单位缴纳。

  业主缴纳物业服务费用是最普遍的现象。业主是物业的所有权人。在物业管理活动中,物业管理企业受业主委托,对业主的物业进行管理,为业主提供服务,因此,业主理所当然的应当向物业管理企业支付相应服务费用。在现实生活中的,业主拥有的物业,不一定为业主所占有和使用。当业主将其物业出租给他人或者交由他人使用时,业主可以和物业使用人约定,由物业使用人缴纳物业服务费用。实际上,物业使用人是代业主履行合同义务。鉴于物业使用人实际占有和使用物业,是真正享受物业服务的人,《条例》规定业主与物业使用人约定由物业使用人缴纳物业服务费用的,从其约定。同时,考虑到业主毕竟是缴纳物业服务费用的第一责任人,业主的地位相对稳定,而物业使用人并不是物业服务合同的当事人,且其变动相对较快,为了保障物业管理企业的合法权益,《条例》进一步规定,即使存在这一约定,业主仍然负连带缴纳责任。所谓连带缴纳责任,是指当物业使用人不履行或者不完全履行与业主关于物业服务费用缴纳的约定时,业主仍负缴纳物业服务费用的义务,物业管理企业可以直接请求业主支付物业服务费用。

  在一个物业管理区域内的新建物业,产权的多元化需要一个过程。在建设单位销售物业之前,建设单位是惟一的业主。如果建设单位聘请了物业管理企业实施前期物业管理服务的,应当支付物业管理服务费用。在物业开始销售给众多分散的业主时,建设单位仍然需要就没有售出的物业以及没有交付给业主的物业缴纳物业服务费用;已经出售并交付给业主的物业,物业服务费用由业主缴纳。因为已竣工没有售出物业的产权仍然属于建设单位,作为产权人当然有义务缴纳服务费用;对于没有交付给物业买受人的物业而言,物业的实际占有人还是建设单位,物业的产权往往也还没有转移给买受人,买受人也没有享受到物业服务。因此,本条规定,已竣工但尚未出售或者尚未交给物业买受人的物业,物业服务费用由建设单位交纳。

  《物业管理条例释义》(43)

  第四十三条 县级以上人民政府价格主管部门会同同级房地产行政主管部门,应当加强对物业服务收费的监督。

  【释义】本条是关于物业服务收费的监督的规定。

  价格法规定,"国家支持和促进公平、公开、合法的市场竞争,维护正常的价格秩序,对价格活动实行管理、监督和必要的调控。""县级以上各级人民政府价格主管部门,依法对价格活动进行监督检查,并依照本法的规定对价格违法行为实施行政处罚。"

  按照上述规定,县级以上人民政府价格主管部门有权对物业服务收费活动依法进行监督检查。考虑到县级以上房地产行政主管部门是物业管理活动的行业主管部门,物业服务收费属于物业管理活动的一部分,对物业管理当事人的利益有着重大影响,《条例》规定,县级以上人民政府价格主管部门会同同级以上房地产行政主管部门进行物业服务收费的监督检查。

  本条规定具有很强的针对性。物业收费问题与人民群众的切身利益相关,是物业管理中的核心问题,也是业主投诉的热点问题。越权定价、擅自提高收费标准、擅自设立收费项目乱收费用、不按规定实行明码标价、提供服务质价不符、只收费不服务或多收费少服务等是业主反映最多的物业管理企业的价格违法行为。

  物业服务收费,属于经营性收费范畴。按照《条例》规定,物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则,并区别不同物业的性质和特点,按照物业服务收费办法由业主和物业管理企业协商确定。一般而言,对物业服务收费进行监督检查的重点,是涉及老百姓日常生活的普通住宅的物业服务收费。

  按照价格法规定,价格主管部门进行价格监督检查时,可以行使下列职权:1.询问当事人或者有关人员,并要求其提供证明材料和与价格违法行为有关的其他资料;2.查询、复制与价格违法行为有关的账簿、单据、凭证、文件及其他资料,核对与价格违法行为有关的银行资料;3.检查与价格违法行为有关的财物,必要时可以责令当事人暂停相关营业;4.在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,可以依法先行登记保存,当事人或者有关人员不得转移、隐匿或者销毁。物业管理企业作为经营者,在接受政府价格主管部门的监督检查时,应当如实提供价格监督检查所必需的账簿、单据、凭证、文件及其他资料。任何单位和个人均有权对物业管理企业的价格违法行为进行举报。

  《物业管理条例释义》(44)

  第四十四条 物业管理企业可以根据业主的委托提供物业服务合同约定以外的服务项目,服务报酬由双方约定。

  【释义】本条是关于特约服务的规定。

  物业服务合同与其他民事合同相比,具有特殊性。物业服务合同的标的是物业管理企业提供的物业服务,物业服务的对象是物业管理区域内的全体业主。对每一个业主而言,依据物业服务合同享受的服务殊元二至。然而,正是由于每个业主都是独立的民事主体,情况各异。在有着全体业主均有的共同需求之外,单个业主不可避免会发生不同他人的特殊需求。例如,业主张先生夫妇均在外企工作,没有时间接送上小学的儿子。于是,张先生自然产生了请人接送小孩的需求O而在张先生所在物业管理区域内,并非每一个业主均有这种需求。因此,这一需求无法通过业主大会与物业管理企业订立的物业服务合同解决。如果张先生需要物业管理企业提供接送其小孩的服务,则可以与物业管理企业就该事项订立协议。物业管理企业是一个营利性法人,因此,其提供物业服务合同之外的服务项目,通常为有偿服务。接受服务的业主需要支付一定的服务报酬。

  本条规定是从物业管理企业角度出发来规定特约服务的。理解本条规定,需注意以下几点:

  1.特约服务属于派生服务的范畴,提供特约服务,并不是物业管理企业的法定义务。按照本条规定物业管理企业"可以"而不是"应当"提供特约服务。这是因为物业管理是按照物业服务合同的约定来为物业管理区域内的全体业主提供物业服务的。合同约定之外的服务事项,由于当事人未作约定,按照契约自由原则,业主不能强制要求物业管理企业提供,即使支付报酬也于法无据。当然,提供特约服务往往对业主和物业管理企业均有好处。对业主而言,可以满足自身需求,提高生活质量;对物业管理企业而言,可以提供企业的亲和力和业主的认同感,同时获得一定的经济利益。因此,虽然提供特殊服务不是物业管理企业的义务,但对于业主提出的特约服务要求,有条件的物业管理企业应当尽可能的满足;实在没有条件的,应当予以说明,并帮助业主解决问题。

  2.特约服务事项需由特定的业主和物业管理企业进行约定。特殊服务项目,在前提物业合同和物业服务合同中是没有约定的。需要物业管理企业提供物业服务合同约定内容之外的服务项目的业主,需与物业管理企业就特需服务事项之外另行约定。换言之,需在物业服务合同之外另行订立一个合同O该合同与物业服务合同在主体、内容等方面并不一致,不能混为一谈。

  3.特约服务是一种有偿服务。有偿服务意味着接收服务者需为其接收的服务支付对价――服务报酬。服务报酬的数额、支付方式、支付时间等由当事人自主约定。当然,一些物业管理企业出于经营策略、为业主提供方便等方面的考虑,也可能无偿地为业主提供某些服务。但特约服务协议与物业服务合同一样,属于双务合同的范畴,以有偿为原则。

  《物业管理条例释义》(45)

  第四十五条 物业管理区域内,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。

  物业管理企业接受委托代收前款费用的,不得向业主收取手续费等额外费用。

  【释义】本条是关于公用事业等单位收费的规定。

  一般而言,业主和供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位之间,是一种合同关系。作为合同当事人,业主和供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当按照法律的规定和合同的约定,来行使合同权利和履行合同义务。其中,向业主收取相应的水、电、气、热、通讯、有线电视费是供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等公用事业单位的权利。物业管理企业并不是合同的当事人,没有义务向公用事业单位支付这些费用,也没有权利向业主收取这些费用。

  在物业管理实践中,一些供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位往往利用自身的垄断经营地位,强迫物业管理公司代其收缴本应当由其收缴的费用,并且不给或者少给代理费。更有甚者,在业主拒交相关费用或者水、电等分户表和小区总表数额不等时,要求物业管理企业承担相应费用。有鉴于此,本条明确规定,供水、供电飞供气、供热、通讯、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用。这里的最终用户,,是指水、电、气、热、通讯、有线电视的最终使用人。

  如果供水、供电、甘共气、供热、通讯、有线电视等单位每次均向每一个业主收费,会导致交易成本增高,对当事人双方均无益处。而在物业管理区域内,物业管理企业作为管理服务人,对物业及业主的情况较这些单位更为熟悉。如果由物业管理企业接受供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位的委托,代其向业主收取相关费用"可以节省当事人的时间和金钱,提高办事效率。因此,按照本条规定,物业管理企业可以接受供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位的委托,代收有关费用。供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位委托物业管理企业代收费的,两三者之间是一种委托合同关系。按照《合同法》的规定,委托合同二是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。除当事人另有约定外,受托人完成委托事务的,委托人应当向其支付才报酬。物业管理企业是以利润最大化为目标的营利性组织,在为业主提供物业服务之外,也可以提供与物业管理有关的服务项目。接受供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位的委托,代其收取有关费用,便是这些服务项目之一。值得注意的二是,《条例》并没有规定物业管理企业必须接受此类委托。这表:明,物业管理企业有权根据自身经营状况,决定是否接受供水飞供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位委托,这些单位元桥又强制要求物业管理企业代收有关费用。

  在实践中,有些物7业管理企业在代供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等重在位收费时,还以手续费、管理费、劳务费等名目向业主收取每项外费用,引起业主的不满。实际上,供水、供电、供气、供热气通讯、有线电视等单位、业主、物业管理企业之间存在三个合同关系,产生三个支付费用(报酬)义务:业主与供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位之间是供用水、电、气、热、通讯、有线电视合同关系,业主与物业管理企业之间是物业服务合同关系,物业管理企业和供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位之间是委托合同关系;按照第一个合同,业主应当支付水、电、气、热、通讯、有线电视费,按照第二个合同,业主应当支付物业服务费用,按照第三个合同,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位应当支付委托报酬。可见,就代收费用而言,物业管理企业有权向供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位收取报酬,但向业主收取费用,没有任何依据。为了保护业主的合法权益,本条明确规定,在物业管理企业接受供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位委托,代其收取有关费用时,物业管理企业不得以各种名目向业主收取额外费用。

  《物业管理条例释义》(46)

  第四十六条 对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为,物业管理企业应当制止,并及时向有关行政管理部门报告。

  有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后,应当依法对违法行为予以制止或者侬法处理。

  【释义】本条共二款。第一款是关于物业管理服务企业对违法行为的制止和报告义务的规定;第二款是关于有关行政主管部门对违法行为的制止和处理义务的规定。

  物业管理区域是一个相对封闭的区域。作为物业区域内的管理服务人,物业管理企业可能会遇到一些对物业管理服务区域内违反有关治安、环保、物业装修和使用等方面法律、法规规定的行为,对这些行为,物业管理企业应当予以制止。值得注意的是,本条规定只是为物业管理企业设定了一项义务,并没有赋予物业管理企业行政执法权。因为物业管理企业接受的是全体业主的委托,维护的全体业主的利益,在物业管理区域内发生这些违法违规行为,侵害的正是全体业主的利益,作为管理服务人,物业管理企业应当有义务于以制止。也就是说.,这里的制止,更多的是一种义务而不是权利。同时,物业管理企业的制止义务是有限度的。因为违法违规行为的具体表现多样化。对一些违法违规行为,例如入室盗窃行为,物业管理企业可能能够制止。对一些违法违规行为,例如擅自改变房屋用途行为,物业管理企业可能无法制止,因为没有相应手段。这时,物业管理企业所应当做的,是及时向有关主管部门报告。

  为了及时解决违法行为,防止有关行政主管部门的不作为,条例强调,有关主管部门应当及时处理物业管理部门的报告。按照这一规定,如果物业管理企业报告之后,相关主管部门不予理睬,属于行政不作为,应当承当相应的法律责任。例如,物业管理企业发现某业主在装修房屋过程中有擅自改变房屋主体结构的行为,于是向当地主管房屋装修的政府部门报告,但主管部门在接到报告后没有采取相应措施。按照《条例》第六十九条的规定,对主管部门工作人员发现"违法行为不予查处"的这一行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  《物业管理条例释义》(47)

  第四十七条 物业管理企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时,物业管理企业在采取应急措施的同时,应当及时向有关行政管理部门报告,协助做好救助工作。

  物业管理企业雇请保安人员的,应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当履行职责,不得侵害公民的合法权益。

  【释义】本条是关于物业管理企业的安全防范义务以及物业保安人员的规定。

  本条第一款是关于物业管理企业的安全防范义务的规定。物业管理区域内的安全防范王作,是社会治安工作的重点之一不仅关系人民群众的安居乐业,关系人民群众的生命财产安全,而且关系社会稳定和改革、发展的大局。近几年来,随着住房制度改革的不断深化和住宅建设的迅速发展,住房产权呈多业主趋势,居民之间了解不多,往来较少,这对物业管理区域内的安全防范工作提出了新的要求。

  第一款规定有两层含义:一是,物业管理企业具有协助做好安全防范工作的义务。物业管理企业的这一义务直接出自于《条例》的规定而不是物业服务合同的约定。一般而言,物业管理企业的权利义务来自于物业服务合同。但是,物业管理企业所从事的物业服务活动,属于提供公共产品的活动。物业服务的这一特性决定了物业管理企业还需承担一定的社会责任;二是,当物业管理区域内发生安全事故时,物业管理企业负有采取紧急措施、报告和协助救助义务。对安全事故的处理,并不是物业管理企业的责任。但物业管理企业的介入,可以为事故的及时妥当处理产生积极的影响。物业管理企业对所管理的物业及业主的情况相对了解,在物业管理区域内发生安全事故,物业管理企业应当能够在第二时间知悉。作为管理服务人,为维护服务对象的人身和财产安全,物业管理企业有义务在对安全事故采取应急措施的同时,及时报告有关部门,并协助有关部门开展救助工作。采取应急措施。例如,小区内发生火灾时,在消防人员赶到前,物业管理企业应当尽快疏散人群,尽可能地救人、灭火,同时将火灾情况及时报告消防部门,并协助消防人员开展灭火和救助工作。

  为了尽到安全防范义务,物业管理企业应当自觉接受公安机关的监督指导,建立一套科学的安全防范管理制度,明确细化职责,建立考核奖惩激励机制,提高安全防范能力和水平。具体而言,物业管理企业应当根据物业管理区域的特点,合理布岗,加强巡逻检查,发现有犯罪嫌疑的人员和易燃易爆、剧毒、放射性等危险物品,或发生刑事、治安案件和各类灾害事故,必须立即报告公安机关及有关部门,并协助做好调查和求助工作。对安全防范设施、消防设施要认真检查、维修养护,检查情况要有记录,发现的安全隐患问题,物业管理企业要及时反映,配合有关部门认真整改,确保设施的完好。经开发建设单位或业主同意,物业管理企业可以建设并完善物业管理区域安全防范设施,主要包括远红外周边报警系统、电视摄像监控系统、电子巡更系统和门禁对讲系统,实现技防、物防和人防紧密结合,相互促进。在日常管理服务中,对装饰装修房屋的,物业管理企业应当事先告知房屋装饰装修的禁止行为和注意事项,协助有关部门进行监督检查。对在楼梯间、走廊通道等共用部位堆放杂物的,物业管理企业应当依据物业管理制度及时予以处理。对违章搭建的,要配合有关部门予以拆除。物业管理企业应当主动配合公安派出所对居民住宅区的不安定因素进行重点防范,配合居民委员会开展精神文明建设和治安宣传、教育、动员、服务等活动。同时,物业管理企业必须增强全员服务质量意识,建立健全质量保证体系和规范自身服务行为的约束机制,为业主和使用人提供质价相符的服务。

  本条第二款是关于物业保安人员的规定。

  在实践中,物业保安方面出现的问题较多,各方面反应比较强烈。有物业保安人员不履行或者不按照合同约定履行保安职责,导致业主的人身、财产受到不必要的损失的;也有物业保安人员乱用"职权",殴打业主的c出现这些问题,原因是各方面的。有物业管理企业方面的原因,例如聘用未经培训的民工充当保安、缺乏对保安的管理和约束机制;有保安人员方面的问题,例如有些保安人员素质较低,不具备相应的能力;也有业主方面的原因,例如个别业主蛮不讲理,提出不合理的要求;还有管理部门的原因,例如有关部门对小区保安人员的违法失职行为监管不力,没有有效的措施。为了解决物业保安中出现的种种问题,同时与有关保安方面的法律法规相衔接,本条第二款从物业管理企业、保安人员角度对物业保安进行了规定。

  从实际情况来看,物业管理企业需要物业保安人员时,往往从专业的保安服务公司聘请。对保安服务公司和保安人员的管理,公安机关是有专门规定的。根据《公安部关于保安服务公司规范管理的若干规定》(公通字[2000]13号),保安服务公司只能由公安机关审批和组建,其他任何单位部门和个人均不得擅自组建。保安服务公司在招聘保安人具时,必须经过严格政审,即由当地公安机关出具证明材料,证明被录用人员没有前科和劣迹,并统一正规培训,方可上岗。在实践中,有一些单位和个人,受经济利益的驱使,违反国家有关规定,擅自组建保安组织,非法经营保安业务。这些非法保安组织往往对招收的人员,不政审,不培训,不进行教育管理,甚至招雇一些有劣迹的人员,造成人员素质低下,问题屡屡发生。因此,物业管理企业聘用物业保安人员时,应当遵守国家的有关规定,从依法成立的保安服务公司中聘用。

  值得注意的是,《条例》并没有规定物业管理企业必须雇请保安人员。按照本条第二款规定,物业管理企业可以雇请保安人员,也可以不雇请保安人员。物业管理企业雇请保安人员的,适用该款规定;物业管理企业不雇请保安人员的,则不适用该款规定。在实践中,一些物业管理企业根据企业情况和业主需求,不雇请保安人员,而是由企业员工(如企业安护人员)协助维护物业管理区域内的秩序,这与本条规定并不矛盾。

  物业保安人员的主要职责是维护物业管理区域内的公共秩序,为业主提供良好的生活环境。针对实践中一些物业保安职责不明以及不履行职责的现象,本款规定,保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时,应当履行职责;针对保安人员侵害业主人身财产安全的现象,本款规定,物业保安人员不得侵害业主的合法权益。按照有关规定,物业保安人员执行任务时,必须着统一的保安制式服装、佩戴统一的保安专用标志(包括帽徽、胸牌、臂章、肩章、级别标识等1。保安人员在值勤巡逻中,遇到正在实施的不法行为时,应迅速制止,及时将不法行为人扭送公安机关;在门卫勤务中,当发生群体性事件,干扰、破坏客户单位正常的生产、生活、工作秩序时,应将有关情况及时报告客户单位或当地公安机关。用时,物业保安人员不得剥夺、限制公民人身自由;不得搜查他人的身体或者扣押他人合法证件、合法财产;不得辱骂、殴打他人或者教唆殴打他人。

  《物业管理条例释义》(48)

  第四十八条 物业使用人在物业管理活动中的权利义务由业主和物业使用人约定,但不得违反法律、法规和业主公约的有关规定。

  物业使用人违反本条例和业主公约的规定,有关业主应当承担连带责任。

  【释义】 本条是关于物业使用人在物业管理中权利义务的规定。

  物业管理活动中各方当事人之间的权利义务主要是由物业管理服务合同所产生的,所以,该等权利义务除法律、法规有特别规定外只能由物业管理服务合同的各方当事人享有与承担。根据本条例第15条之规定,物业管理服务合同是由业主委员会代表业主与业主大会选聘的物业管理企业签订的,所以,物业管理服务合同的双方当事人是物业管理企业与业主。因此,根据物业管理服务合同所产生的权利与义务只能由物业管理企业及各业主依合同之约定享有与承担。物业使用人由于不是合同的当事人,所以既不能享有合同权利也无需承担合同义务。但是,物业使用人为了能够实现其根据物业使用合同(主要为租赁合同)所取得的对物业的使用权,必须利用物业管理企业所提供的各种服务,也就是说,物业使用人必须享有业主在物业服务中所享有的各种权利才能满足其对物业的使用利益。同时,物业管理企业对物业的管理,又要求物业的使用人提供各种各样的便利以及遵守一定的规则才能履行其管理义务、提供约定的管理服务。那么,物业使用人基于什么理由得对物业管理企业享有请求其提供服务之权利,又基于什么理由须对物业管理企业负有一定的义务呢?

  由于合同具有相对性,因此只对合同之当事人有效力,第三人若要享有合同之权利或承担合同之义务依据《合同法》之规定惟有通过如下几种渠道:

  1.合同债权之让与。对此,《合同法》第79条规定,“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人,但有下列情形之一的除外:(一)根据合同性质不得转让;(二)根据当事人约定不得转让;(三)依照法律规定不得转让。”第80条规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。”第81条规定,“债权人转让权利的,受让人取得与债权有关的从权利,但该从权利专属于债权人自身的除外。”据此合同债权的转让须具备如下只要件:(1)须有合法有效的合同存在;(2)须合同权利得以转让;(3)须转让人与受让人签订债权让与合同;(4)须通知合同债务人。

  2.涉他合同的签订。涉他合同包括利他合同与由第三人履行的合同。所谓利他合同,是指合同双方当事人约定由合同债务人向第三人履行合同义务的合同。对此,《合同法》第64条规定,“当事人约定由债务人向第三人履行债务的,债务人为向第三人履行债务或者履行债务不符合约定,应当向债权人承担违约责任。”所谓由第三人履行的合同,是指合同双方当事人约定由当事人以外的第三人履行合同义务的合同,对此,《合同法》第65条规定,“当事人约定由第三人向债权人履行债务的,第三人不履行债务或者履行不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。”可见,对于涉他合同虽然第三人得向合同之债务人请求履行合同(在利他合同)或得向合同债权人履行合同债务(在由第三人履行的合同),但是合同对第三人没有约束力。

  3.债务承担。债务承担包括免责的债务承担与并存的债务承担两种。所谓免责的债务承担,是指由债务人以外的第三人代替债务人向债权人承担债务,原债务人脱离债务关系的民事法律行为;而所谓并存的债务承担,是指由第三人加入债务关系与原债务人共同负担债务的民事法律行为,此时承担人与债务人成为连带债务人。免责的债务承担必须通过承担合同进行,债务承担合同可以由债务人与承担人签订也可以由债权人与承担人签订。若承担合同由承担人与债务人签订合同的,必须经债权人同意才能对债权人生效,因为债务人的信用直接关涉到债权人的债权能否实现的问题。对此,《合同法》第84条规定,“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”。对于免责的债务承担的法律效果,《合同法》第86条规定,“债务人转移义务的,新债务人应当承担与主债务有关的从债务,但该从债务专属于原债务人自身的除外。”

  4.合同权利义务的概括承受。所谓合同权利义务的概括承受,是指合同生效后一方当事人于第三人签订合同约定并经对方当事人同意后,由该第三人代替其享有合同权利并承担合同义务的法律行为。对此,《合同法》第88条规定,“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”实际上,合同权利义务的概括承受是债权让与与债务承担的结合,没有什么特别之处,因此完全可以进行分解而适用债权让与与债务承担的法律规范,对此,《合同法》第89条亦有明文规定,“权利和义务一并转让的,适用本法第七十九条、第八十一条至第八十三条、第八十五条至第八十七条的规定。”而这些规定则是关于债权让与与债务承担的规范。

  基于上述之原理对于本条规定应当从如下几方面加以理解:

  1.本条第1款之规定,实际上就是关于业主将其合同权利让与物业使用人以及由物业使用人承担业主之合同义务的法律规范。不过本条规定没有将债权让与与债务承担予以分别规定而是合在一起加以规定的。但是我们在适用时应当加以分别。

  2.由于债权让与无须债务人之同意,所以业主与物业使用人关于物业使用人之权利的约定,只需通知物业管理企业后物业使用人即得享有。对此,本条并未要求通知物业管理企业,可以视为是本法的特别规定。

  3.由于债务承担须经债权人同意所以有关物业使用人之义务的约定只有经物业管理企业同意后债务人才得免责,否则业主不能免责,若物业使用人没有按照约定履行义务则业主应当承担责任。

  4.本条第2款之规定当物业使用人违反本条例和业主公约的规定,有关业主要承担连带责任。这里的连带责任应当是指民事责任,不包括行政责任与刑事责任。法律之所以科业主以连带责任是因为物业使用人的选择是由业主进行的,因此选择使用人之业主应当担保其所选择的使用人不会违反本条例及业主公约的规定,进而侵害到物业管理企业及其他业主的合法权益。

  《物业管理条例释义》(49)

  房地产行政主管部门处理有关物业管理纠纷的职责

  第四十九条 县级以上地方人民政府房地产行政主管部门应当及时处理业主、业主委员会、物业使用人和物业管理企业在物业管理活动中的投诉。

  【释义】  本条规定了房地产行政主管部门处理有关物业管理纠纷的职责。

  物业管理纠纷投诉是指物业管理法律关系一方当事人,即业主、业主委员会和使用人在物业管理过程中,对物业管理企业或其他物业管理主体违反物业管理有关法律法规、委托管理服务合同等行为,向所在地物业管理行政管理部门(房地产管理部门)、物业管理协会、消费者协会或物业管理企业的上级部门进行口头或书面的反映。投诉人可以是业主委员会、业主和使用人也可以是物业管理企业,被投诉人的对象一般是物业管理企业,也可以是业主委员会、物业业主和使用人,物业所在地的房地产管理部门,其他行政管理部门等。

  物业管理服务合同的履行过程中,当事人之间经常会发生各种各样的纠纷,或者由于某方当事人违反合同或者由于违反法律法规而侵害到他人的合法权益。当出现这些现象时当事人除了可以诉诸司法机关加以解决外,还可以依据本条规定向房地产行政主管部门进行投诉,由房地产行政主管部门通过行政手段加以解决。当事人可以选择使用何种解决纠纷的途径,从而既能使纠纷得以迅速的解决又能保护各方当事人的合法权益。对于物业管理过程中出现的纠纷进行投诉及处理应当掌握几方面的内容:

  1.接受投诉的机关。

  依据本条例的规定接受物业管理纠纷投诉的法定机关是县级以上地方人民政府房地产行政主管部门。接受投诉以及及时处理投诉既是房地产行政主管部门的权力又是他的义务。

  2.物业管理纠纷投诉受理制度。

  投诉受理制度是指政府有关行政管理部门接受投诉后的处理程序。物业管理投诉受理制度是指物业管理行政部门接受业主委员会、业主和使用人对违反物业管理法律法规、委托管理服务合同等行为投诉的受理及处理程序。如《上海市居住物业管理条例》对此作出的具体的规定:

  (1)市房地产管理局和区、县房地产管理部门应当建立投诉受理制度,接受有关违反物业管理法律法规等行为的投诉;

  (2)区、县房地产管理部门受理投诉后,应当进行调查、并自受理投诉之日起30日内答复投诉人。如投诉的情况属实,房地产管理部门应对被投诉人作出行政处罚或行政处分:

  (3)投诉人对区、县房地产管理部门的答复有异议,可以向市房地产管理局提出复核要求。市房地户管理局应当在受理之日起30日内,依法重新进行复查、复审、复核、复验等一系列活动,根据复核的情况,可以作出维持、变更或撤销、部分撤销原行政处罚或行政处理决定,并将该决定答复投诉人;

  (4)投诉内容涉及其他行政管理部门联责范围的,市房地产管理局或区、县房地产管理部门应当自受理之日5日内,移送有关行政管理部门,并书面告知投诉人。

  3.投诉的种类。

  (1)业主或使用人对其他业主或使用人的投诉。如有些业主或使用人因在天井、庭院、平台、屋顶以及道路搭建建筑物,而影响其他业主正常的工作、生活或影响物业区域整体美观,致使违反物业管理有关条例的行为,有利益关系的业主或使用人对此行为进行投诉;

  (2)业主或使用人对业主委员会投诉。如因业主委员会没能履行职责,致使业主或使用人的权益受到损害,而对其进行投诉;

  (3)业主委员会、业主和使用人对物业管理企业的投诉。如物业管理企业没能履行物业管理服务合同中约定有关条款,致使居住区的治安保卫服务没能到位;物业管理企业乱收物业管理费,维修基金管理混乱,且账目不公开等行为;

  (4)业主委员会、业主和使用人向有关专业管理部门的投诉。如因居住区内经常无故停水、停电,环卫部门没能定期清运垃圾,铺没地下管道而未使小区道路路面平整等情况,影响业主和使用人正常的生活和工作,致使向有关管理部门投诉;

  (5)业主委员会对业主和使用人的投诉。如因业主或使用人在装修时,损坏房屋承重结构或破坏房屋外貌,经业主委员会物业管理企业劝阻无效的行为,而对其进行投诉;

  (6)物业管理企业对有关专业管理部门的投诉。如“统一管理、综合服务”的物业管理模式与各专业管理部门还存在分工不明,职责不清的矛盾,在具体矛盾出现的情况下,对有关专业管理部门进行投诉;

  (7)业主委员会、业主和使用人对房产开发商的投诉。如房产开发商所建造的房屋存在严重的质量问题或配套不到位问题,影响业主和使用人的生活和工作。致使对其进行投诉;

  (8)业主委员会、业主和使用人对物业管理主管部门的投诉。如物业所在地房地产管理部门或有关工作人员干扰组建业主委员会或变相指定物业管理企业等行为,对此提起投诉;

  4.建立物业管理投诉制度的意义。

  物业管理中投诉受理制度是随着物业管理企业的发展而逐步建立和完善的。目前还没有引起人们重视,甚至有些业主委员会、业主和使用人还不知道此项制度。因此,还需进一步的宣传,使业主委员会、业主和使用人能运用投诉这一法律武器来维护自己的权益;使物业管理企业规范自身的管理行为;使行政主管部门加强物业管理的指导和监督;使各专业管理部门各行其责、相互配合从而使物业管理工作走上健康有序发展的轨道。建立物业管理违法行为的投诉制度有如下几方面的意义:

  (1)建立投诉受理制度有利于维护业主委员会、业主和使用人的合法权益。物业管理几乎涉及每一市民,特别是业主的切身利益,直接影响业主和使用人的生活和工作,影响到安居乐业。甚至是社会稳定。在物业管理中所发生的纠纷或违反法律法规的行为,业主委员会、业主和使用人可以通过该项制度和行政管理来维护自己的合法权益。

  (2)建立投诉受理制度有利于规范物业管理企业的行为。物业管理企业在实施物业管理中,由于缺乏管理经验,以及存在观念、资金、技术水平、员工素质、管理要求等方面的差异,致使物业管理企业管理水平参差不齐。部分企业管理混乱,服务水平低下,技术力量薄弱,影响正常的物业管理。通过该项制度,房地产管理部门可以依法强化对物业管理企业监督和管理,从而使其行为规范化。

  (3)建立投诉受理制度有利于加强房地产部门对物业管理的监督和管理。房地户主管部门依法对物业管理进行指导监督和管理,投诉受理制度能更好行使其职责,进一步了解物业管理中存在的问题,同时也是解决物业管理纠纷的有效措施之一。

  (4)建立投诉受理制度有利于物业管理健康发展。投诉是业主委员会、业主和使用人的基本权利之一,是他们运用法律武器维护自己合法权益的措施之一,受理是政府行政主管部门和各专业管理部门接受投诉和处理投诉的一项制度,也是解决物业管理纠纷或违法行为的措施之一。投诉受理制度的贯彻执行,促使物业管理进一步向规范化、法制化发展。

  《物业管理条例释义》(50)

  第五十条 物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,不得改变用途。

  业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业;物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当提请业主大会讨论决定同意后,由业主依法办理有关手续。

  【释义】本条是关于物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施用途的规定。

  本条共两款:第一款确立了物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施不得改变用途的原则;第二款是第一款规定的补充,规定了第一款所定原则的例外情形,并分不同情形设置了不同的程序。

  物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施,是满足业主正常的生产、生活需求所必需的,因而原则上不能改变用途。例如,城郊某住宅小区内按照规划建设了一座小学,用来满足小区业主子女人学的需要。如果改变该学校的用途,小区业主只能送子女去别的很远的学校就学,这无疑将给业主的生活与工作带来极大的不便,也可能有悖于业主当初购房的初衷。因为业主当初购房,很可能就是因为考虑到小区荷学校,自家孩子上学方便。

  本条第二款的规定有两层含义:一是在特定情况下物业管理区域内按照规划建设的公共建筑和共用设施可以改变用途,二是公共建筑和共用设施改变用途时应当遵循相应的程序。第二款并没有具体规定什么条件下能够改变公共建筑和共用设施用途,而只是原则性的规定业主依法确需时可以申请改变,物业管理企业确需时可以提请业主大会启动申请改变程序。改变用途的程序是第二款规定的重点。按照该款规定,业主依法确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当在依法办理有关手续后告知物业管理企业;物业管理企业确需改变公共建筑和共用设施用途的,应当提请业主大会讨论决定同意后,由业主依法办理有关手续。关于改变公共建筑和共用设施用途应当办理的具体手续,其他法律法规已有相应规范,因此《条例》只是强调业主应当依法去办理有关手续。例如,根据《公共文化体育设施条例》规定,确需改变公共文化体育设施用途的,有关地方人民政府在做出决定前,应当组织专家论证,并征得上一级人民政府文化行政主管部门、体育行政主管部门同意,报上一级人民政府批准。涉及大型公共文化体育设施的,上一级人民政府在批准前,应当举行听证会,听取公众意见。

  《物业管理条例释义》(51)

  第五十一条 业主、物业管理企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主的共同利益。

  因维修物业或者公共利益,业主确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会和物业管理企业的同意;物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会的同意。

  业主、物业管理企业应当将临时占用、挖掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状。

  【释义】本条是关于物业管理区域内道路、场地设施维护的规定。

  本条规定的目的主要有两方面:一是防止私自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,影响小区正常的交通秩序、环境卫生等;二是建立规范的占用、挖掘道路、场地的管理程序。

  道路、场地是物业管理区域内不可缺少的共用设施。现实中由于个别业主、物业管理企业私自占用、挖掘道路场地,不仅影响小区交通秩序、污染环境卫生等,甚至造成断气、断电、断水等严重事故的发生,侵犯了小区内大多数业主的合法权益。因此,本条第一款首先规定,业主、物业管理企业不得擅自占用、挖掘物业管理区域内的道路、场地,损害业主的共同利益。

  按照本条第二款规定,由于物业管理区域内物业维修、管线检修、道路修整等客观需要或公共利益需要,可以占用、挖掘道路、场地,但是需经业主委员会和物业管理企业同意。业主委员会作为业主大会的执行机构,物业管理企业旨在维护全体业主合法权益,二者应当承担起对业主确需临时占用、挖掘道路、场地行为的监督工作。物业管理企业确需临时占用、挖掘道路、场地的,应当征得业主委员会的同意。

  为了防止业主、物业管理企业借维修物业之机或者以公共利益之名,出于私利原因长期占用、挖掘道路、场地或者在使用完毕后草草处理,影响广大业主的正常使用,本条第三款明确规定,业主、物业管理企业应当将临时占用、控掘的道路、场地,在约定期限内恢复原状。

  《物业管理条例释义》(52)

  第五十二条 供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当侬法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。

  前款规定的单位因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当及时恢复原状。

  【释义】本条共两款:第一款是关于供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位对物业管理区域内相关管线和设施设备的维修养护责任的规定;第二款是关于供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位因维修养护而临时占用、挖掘道路、场地后,应当恢复原状义务的规定。

  物业管理区域内供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视管线和相关设施设备的维修养护责任的承担是一个存有争议的问题。在物业管理实践中,业主或者供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位承担相关维修养护责任的做法都有。为此,本条明确规定,供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。

  供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位维修、养护物业管理区域内相关管线和设施设备时,有可能需要临时占用、挖掘道路、场地。为了切实维护全体业主的合法权益,本条第二款明确规定供水、供电、供气、供热、通讯、有线电视等单位,因维修、养护等需要,临时占用、挖掘道路、场地的,应当及时恢复原状。

  《物业管理条例释义》(53)

  第五十三条 业主需要重新装修房屋的,就当事先告知物业管理企业。

  物业管理企业应当将房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项告知业主。

  【释义】本条是物业管理区域内关于房屋装饰装修的规定。

  本条规定旨在规范房屋装饰装修行为。随着我国经济的持续快速发展和住房制度改革的不断深入,人民生活水平不断提高,居民个人拥有房屋的比例越来越高,相应的房屋装修活动日益普遍,规模不断扩大。我国的房屋,尤其是住宅,多数属于群体式类型。在住宅小区中,住宅单体间存在共用部位,如主体结构承重部位,包括内外承重墙体、柱、梁、楼板等;单幢楼或者小区内有共用设施设备,如电梯、水、暖、照明、煤气、消防等。不当的房屋装饰装修活动会导致共用部位、共用设施设备的损坏,不仅影响到装修房屋的结构安全和装修人自身的生命财产安全,还会影响到相邻房屋的结构安全和其他居民的生命财产安全,甚至影响到整幢楼、整个小区的正常生活秩序。因此,为了维护公共安全和公众利益,有必要对房屋装饰装修行为予以规范。

  本条共两款:第一款规定了业主装饰装修房屋前对物业管理企业的告知义务,第二款规定了物业管理企业对业主的告知义务。

  装饰装修房屋是业主的权利,但这一权利的行使应以不损害他人利益和社会公共利益为前提。在一个存在多业主的物业管理区域内,业主装饰装修房屋的行为有可能会对其他业主造成影响。例如,装修噪音可能会影响相邻业主的生活和休息、破坏房屋承重结构的装修行为会对其他业主的人身和财产安全构成威胁、不及时清运装修垃圾会破坏小区环境等。同时,物业管理企业有义务根据物业服务合同的约定对物业进行管理,而对物业及其共用部位、共用设施设备的结构、功能、使用等情况的了解是完成这一义务的前提。鉴于此,《条例》规定了业主装修房屋前对物业管理企业的告知义务。

  业主装饰装修房屋时,不得有违反法规规定以及业主公约明文禁止的行为λ并应该尽到合理的注意义务。考虑到业主对相关法律法规并不一定很了解,对房屋装饰装修中的禁止行为和注意事项并不一定都清楚。条例规定物业管理企业在知道业主装修后应当将相关禁止行为和注意事项告知业主。一者可以帮助业主更好地装饰装修房屋;二者可以起到预防作用,避免出现违法装修或者装修扰民的情况。

  《物业管理条例释义》(54)

  第五十四 条住宅物业、住宅小区内的非住宅物业或者与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主,应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。

  专项维修资金属业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。

  专项维修资金收取、使用、管理的办法由国务院建设行政主管部门会同国务院财政部门制定。

  【释义】本条是关于住房专项维修资金制度的规定。

  随着我国经济持续快速发展和住房制度改革不断深入,人民生活水平不断提高,居民个人拥有住宅的比例越来越高,住房的维修管理责任相应由国家或单位承担转移到由居民个人来承担。由于我国的住宅绝大多数属于群体式类型,且多以住宅小区的方式开发建设,住宅单体间存在共用部位,如主体结构承重部位,包括内外承重墙体、柱、梁、楼板等;单幢楼或者小区内有共用设施设备,如电梯、水、暖、照明、煤气、消防等。这些共用部位、共用设施设备是否完好、运行是否正常关系到相邻住宅,甚至整栋楼、整个小区住宅的正常使用和安全,关系到全体业主和社会公共利益。因此,由所有业主预先缴纳一定费用,建立住房专项维修资金,专门用于共用部位、共用设施设备的维修、改造、更新的制度应运而生。

  本条共三款。第一款是关于住房专项维修资金缴交范围的规定。这里所谓缴交范围,是指哪些物业的业主应当交纳住房专项维修资金。根据本款规定,三类物业的业主应当按照国家有关规定交纳专项维修资金。第一类是住宅物业的业主,第二类是住宅小区内的非住宅物业的业主,第三类是与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业的业主。第二类和第三类物业的业主之所以也要交纳住房专项维修资金,是因为这两类物业与住宅物业之间有着不可分的关系。住宅小区内非住宅物业的业主和住宅物业的业主均需对小区内物业共用部位、共用设施设备的维护承担相应的责任,故住宅小区内的非住宅物业的业主也需交纳专项维修资金。与单幢住宅楼结构相连的非住宅物业,与住宅楼之间有着共用部位,还可能有共用设施设备,故该非住宅物业的业主也需交纳住房专项维修资金。

  根据第一款规定,住房专项维修资金应当由业主交纳,这与目前有些地方的做法可能存在一定的差异。在制定《条例》过程中,各方面一致认为,住房专项维修基金制度作为一项房屋维修管理方面的基本制度,与业主的居住权益密切相关,应该有一个统一的、明确的规定。因此,《条例》明确规定由业主交纳住房专项维修资金。

  本条第二款是关于住房专项维修资金的权属和用途的规定。根据本款规定,住房专项维修资金属于业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。

  根据建设部和财政部1998年11月联合印发的《住宅共用部位共用设施设备维修资金管理办法》(建住房[1998]213号,以下简称213号文件)的规定,商品住房和公有住房出售后(房改房,以下同)都应当建立专项维修资金。商品住房的维修基金全部由购房人交纳,购房人应当按购房款2%~3%的比例向售房单位缴交维修资金。售房单位代为收取的维修资金属全体业主共同所有,不计人住宅销售收入。公有住房售后的维修资金来源于两部分。售房单位按照一定比例从售房款中提取,原则上多层住宅不低于售房款的20%,高层住宅不低于售房款的30%。该部分资金属售房单位所有。购房者按购房款2%的比例向售房单位缴交维修资金,售房单位代为收取的维修资金属全体业主共同所有,不计人住宅销售收人。

  213号文件关于维修资金权属的规定与本条第二款的规定并不完全一致。根据调查,相对商品住房维修基金而言,公有住房售后维修资金目前存在两方面的突出问题:一是应该从售房款中提取的维修资金没有提取,或者提取了但在代管过程中被挪用;二是售房款已被原售房单位挪用或使用,提取维修资金没有着落。产生这些问题的原因与这部分公有住房售后维修资金的权属有很大关系。213号文件规定,从公有住房售房款中提取的维修基金,属售房单位所有,但这些费用又必须用于已出售给个人的房屋的维修,所有人与使用人不一致,易造成作为所有人的售房单位不按照规定用途使用维修基金。

  随着房改的不断深入和住房专项维修资金制度的不断发展,有必要对从公有住房售房款中提取的维修资金的性质予以调整,以解决所有权与使用权不一致的问题,切实保护购房人的合法权益。所以《条例》明确作出了"住房专项维修资金属于业主所有"的规定。下一步,配套办法将对此做出相应的规定。

  需要指出的是,专项维修资金属于业主所有,并不意味着业主个人可以随意支配维修资金。专项维修资金制度是基于全体业主的公共利益而确立的制度,有关专项维修资金的收取、使用、管理等必须符合国家有关规定。

  本条第三款是关于专项维修资金收取、使用、管理办法的规定。《条例》并没有就住房专项维修资金的收取、使用和管理做出具体规定,而是在规定总的原则之后,授权国务院建设行政主管部门和国务院财政部门制定相应的办法。

  《物业管理条例释义》(55)

  第五十五条 利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的,应当在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后,按照规定办理有关手续。业主所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可以按照业主大会的决定使用。

  【释义】本条是关于利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的规定。

  规定本条的目的有三方面:一是原则规定了利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的办理程序,二是明确相关业主、业主大会、物业管理企业对利用物业共用部位、共用设施设备进行经营的事前否决权,三是确定业主由于物业共用部位、共用设施设备经营所得收益的使用方向。

  利用共用部位、共用设施设备经营需要征得相关业主的同意是因为经营行为可能对其权益造成影响。例如,在业主窗户下设置霓红灯广告,就可能会影响业主的休息。这里的相关业主,主要是指直接受到经营行为影响的业主。利用共用部位、共用设施设备经营需要征得业主大会的同意是因为业主大会代表和维护着物业管理区域内全体业主的合法权益。利用与全体业主利益密切相关的共用部位、共用设施设备来从事经营活动,自然应当取得业主大会的同意。

  利用共用部位、共用设施设备经营需要经过物业管理企业的同意是由物业管理企业的服务性质和服务内容决定的。物业管理企业是由全体业主选聘的,承担物业管理区域内的具体管理服务任务。因此,物业管理企业要从维护全体业主合法利益和有利于实施更好的物业管理服务的角度出发,发挥其对物业管理事项、物业管理区域全面情况比较熟悉和具有一定的技术、经营经验的特长,全面分析考虑利用共用部位、共用设施设备经营是否安全可行并符合全体业主的合法权益。当然,物业管理企业不得借机实现企业的私人经济利益或者达到自己的目标。

  关于利用共用部位、共用设施设备经营所得经营收益的使用问题,各方面的认识比较一致,即应当优先用于补充住房专项维修资金。主要理由有两点:一是收益来源于利用共用部位、共用设施设备经营所得,应该主要用于其维修养护;二是住房专项维修资金是房屋的养老金由全体业主按照产权份额分期缴交,一旦急需时所需数量较大,利用共用部位、共用设施设备经营所得补充住房专项维修资金有利于及时筹备所需资金。同时,为尊重全体业主的意愿和特殊使用需要,本条规定业主所得收益也可以按照业主大会的决定使用

  需要说明的是,利用共用部位、共用设施设备经营的前提是必须符合国家、地方有关共用部位、共用设施设备安全使用、管理等相关要求及规定。在征得相关业主、业主大会、物业管理企业的同意后,还必须按照国家有关法律法规的规定办理有关合法经营手续。

  《物业管理条例释义》(56)

  第五十六条 物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应当及时维修养护,有关业主应当给予配合。

  责任人不履行维修养护义务的,经业主大会同意,可以由物业管理企业维修养护,费用由责任人承担。

  【释义】本条是关于物业存在安全隐患时的维修养护责任的规定。

  规定本条的目的有二:一是确定存在安全隐患物业的责任人的维修养护责任和相关业主的配合义务,二是规定责任人不履行维修养护义务时可采取的维修养护方法。

  本条所指的物业安全隐患主要是指物业在使用过程中由于人为、自然或突发事件等因素作用出现的潜在的结构、使用等方面的危险。

  由于物业,如房屋类物业,多属群体式类型,结构相连,供水、供电、供气、供热等基础设施物业具有系统性等特点,致使物业的局部安全隐患不仅会影响到产权人、使用人自身的安全和正常使用,还会影响到相邻业主(居民),甚至是整个物业管理区域的安全和正常使用,即物业安全隐患往往会影响到公共利益和他人合法权益。因此,明确物业安全隐患的维修养护责任,加强对物业安全隐患的及时维修养护非常重要。

  本条所说的责任人主要是指房屋的产权人或者是按照合同约定承担相关部位维修责任的单位和个人,还包括由于历史等特殊.原因形成的房屋的实际使用者或维修责任的承担者。

  实践中,物业安全隐患主要体现为房屋使用安全隐患。影响房屋使用安全的因素很多,既有自然损毁,如超期使用、水灾、地震、地质变动、白蚁危害等引起的安全隐患,也有人为损坏,如房屋装饰装修、相邻地段的施工、拆迁等造成的房屋安全隐患。为了加强对房屋安全使用的管理, 1989年以来,建设部先后颁布了《城市异产毗连房屋管理规定》、《城市危险房屋管理规定》、《城市房屋修缮管理规定》、《房屋白蚁防治管理规定》、《住宅室内装饰装修管理办法》等部门规章及相关文件,均对涉及到房屋安全使用的相关维修养护责任予以规定,其核心都是保障房屋安全使用,切实维护房屋产权人、使用人及相邻居民、物业管理区域内全体居民的生命、财产安全等合法权益。根据这些规定,除有特殊约定和规定外,房屋的维修养护责任主要由房屋产权人或使用人承担,房屋安全隐患主要采取产权人自查自报的方式。

  在这些规定的基础上,本条首先明确规定物业存在安全隐患,危及公共利益及他人合法权益时,责任人应当及时维修养护。同时,由于物业结构整体性、系统性的特点,对物业某一部位、设施的安全隐患的维修养护往往要影响到相邻居民甚至整个物业管理区域内相关部位、设施的停用、占用等情况,需要这些业主的配合。为了保障及时做好存在安全隐患、危及公共利益及他人合法权益的物业的维修养护工作,本条明确规定有关业主应当对维修养护工作给予配合。

  此外,考虑到相关责任人无法或者不愿履行维修养护义务的特殊情形,为了确保物业管理区域内全体业主的公共利益及他人合法权益,及时对安全隐患实施维修养护,本条提出经业主大会同意,可以由物业管理企业维修养护,费用由责任人承担。这样规定既是发挥全体业主的民主决策、鼓励物业管理企业积极采取措施、及时实施维修养护工作的需要,也是充分保障物业管理企业合法权益的需要。

  《物业管理条例释义》(57)

  第五十七条 违反本条例的规定,住宅物业的建设单位未通过招投标的方式选聘物业管理企业或者未经批准,擅自采用协议方式选聘物业管理企业的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,可以并处10万元以下的罚款。

  【释义】 本条规定了建设单位违反招投标规定的行政责任。

  所谓行政责任,是指违反行政法律和法规,而依法必须承担的责任。为了保护业主的合法权益,避免在业主、业主大会聘用新的物业管理企业之前,在物业前期服务过程中,建设单位和物业管理企业相互勾结,侵害业主合法权益的情况发生,针对目前建设单位私自选聘物业管理企业,导致所选聘的物业管理企业素质差,造成业主和物业管理企业之间纠纷不断的现状,条例第24条规定,国家提倡建设单位按照房地产开发与物业管理相分离的原则,通过招投标的方式选聘具有相应资质的物业管理企业。住宅物业的建设单位,应当通过招投标方式选聘具有相应资质的物业管理企业;投标人少于3个或住宅规模较小的,经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准,可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业。本条就是从法律责任的角度确保了第24条的落实。

  该条责任的构成要件是:

  1.责任主体是住宅物业的建设单位,即为了给业主提供前期的物业管理服务而选聘物业管理企业的该物业的建设单位。

  2.建设单位的行为违反了本条例关于招投标或者协议选择物业管理企业的规定,包括:(1)在条例规定必须采用招投标方式时而未采用的,即对投标人超过三个或者住宅规模较大的住宅物业,不按条例要求进行招投标。既包括不进行任何形式上的招投标,也包括虽然有形式上的招投标,但双方恶意串通,虚假招投标的行为。(2)在可以协议选聘具有相应资质的物业管理企业的情况下,未履行相应的批准程序的。根据第24条的规定,如果投标人少于3人,或者住宅的规模较小,建设单位可以采用协议方式选聘具有相应资质的物业管理企业,但是要经过物业所在地的区县人民政府房地产行政主管部门的批准。如果未经批准,擅自采取协议选聘的方式,就是对条例第24条的违反。

  做出行政处罚的机关是物业所在地的区、县级以上地方人民政府房地产行政部门。

  本条规定的行政处罚的方式有:

  (1)责令限期改正,规定在一定的时间内,纠正错误做法,包括恢复招投标,预先申请批准。

  (2)给予警告,警告是对违法者予以告诫和谴责,申明其行为已经构成违法,要求其以后不再重犯,这是针对违法者声誉的一种处罚。

  (3)罚款,强制违法者在一定期限内向国家交纳一定数量货币而使其遭受一定经济利益损失的处罚形式。本条规定的罚款数额是10万元以下,并且可以和责令限期改正、警告并用。

  要注意的是,本条只是规定了建设单位的行政责任,并没有涉及违法选聘的物业管理合同的效力问题以及由此造成的损失赔偿问题。实际上,正如条例第26条规定的,即使前期物业管理合同约定了期限,但是,只要业主委员会与物业管理企业签订的物业服务合同生效。前期物业服务合同就终止。如果业主对前期物业管理企业的管理服务不满,可以通过及时的与其他物业管理企业签订合同的方法,而自然的终止前期物业管理合同。当然,如果前期物业管理人在管理过程中有未尽善良管理人义务,造成了业主损失的情况,业主及业主委员会有权要求赔偿损失。

  《物业管理条例释义》(58)

  第五十八条 违反本条例的规定,建设单位擅自处分属于业主的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

  【释义】本条是建设单位擅自处分业主对于物业管理区域内共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权时所应承担的法律责任。

  《条例》第二十七条规定:“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权,建设单位不得擅自处分。”

  转让业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备,是一种严重的民事侵权行为,在物业管理领域,由于涉及到物业管理区域内的众多业主,建设单位擅自处分业主拥有所有权或者使用权的共用部位、共用设施设备,已经侵犯了公共利益,构成了对行政管理秩序的破坏,所以应当给予行政处罚。

  一、本条涉及的违法行为是:建设单位擅自处分业主对物业共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权

  物业管理区域内的共用部位、共用设施设备的所有权或者使用权按照法律法规的规定或者建设单位与购房人签订的购房合同的约定属于业主共同所有,应当由业主共同行使所有权或者使用权,对于业主的这一部分财产权利,建设单位不得侵犯。对于业主拥有所有权或者使用权的物业共用部位、共用设施设备,其处分只能由全体共同所有人或者共同使用权人决定。

  所谓擅自处分,是指建设单位在没有征得权利人同意的前提下,行使本应当由权利人行使的权利,包括转让、出租、抵押、赠与等各种情况,其共同特点是对财产权利的侵犯。

  二、本条规定的法律责任分为两部分

  (一)行政法律责任

  由于这类违法行为涉及到物业管理区域内的众多业主,已经侵犯了公共利益,构成了对行政管理秩序的破坏,因而《条例》规定应当承担行政法律责任。这类侵犯财产权利的行为,一般都已经对被侵害人造成了物质上的损失,因此,本条规定对这类行为必须给予罚款的处罚。

  本条规定的罚款额度是5万元以上20万元以下,按照行政行为合理性原则,房地产行政主管部门应当根据违法行为的性质、情节、后果以及行为人的主观状态等因素依法予以相应数额的罚款。

  (二)民事法律责任由于这类行为首先是侵害具体民事权利的行为,因此,不法行为人必须对权利人承担民事赔偿责任。民事赔偿责任一般都以弥补损失为原则,因此,只有在给业主已经造成损失的前提下,才需要承担民事赔偿责任。此处的业主应当是对被转让的财产共同享有所有权或者使用权的全体业主。

  民事赔偿责任和行政处罚并不能互相代替,但是在侵权人财产不足以既承担民事赔偿责任,又接受行政处罚时,应当优先保证民事赔偿责任的实现。

  《物业管理条例释义》(59)

  第五十九条 违反本条例的规定,不移交有关资料的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正;逾期仍不移交有关资料的,对建设单位、物业管理企业予以通报,处1万元以上10万元以下的罚款。

  【释义】本条是对拒不按照法律、法规规定移交有关物业资料的处罚。

  《条例》第二士九条、第三十九条规定,在办理物业承接验收手续时,建设单位应当向物业管理企业移交有关物业的资料;

  物业管理企业应当在前期物业服务合同、物业服务合同终止时将这些资料移交给业主委员会。

  有关物业的资料,是物业使用和维护所必需的基础资料,这些资料和相关的物业应当是一体的,其所有权应当属于全体业主。在业主大会成立以前,前期物业管理企业承担着物业管理区域的维修和养护责任,因此,建设单位应当将有关资料先移交给物业管理企业,由其代管。前期物业管理合同终止后,前期物业管理企业应当将这些资料移交业主委员会,业主委员会在业主大会选聘新的物业管理企业后,需要向新的物业管理企业提供这些资料,以便于其提供服务。拒不移交相关资料的行为违反了《条例》的规定,是对行政管理秩序的破坏。

  1.本条规定的违法行为是拒不移交有关物业管理资料。这里涉及到《条例》第二十九条规定的两种情况:一是,建设单位不向前期物业管理企业移交有关资料;二是,前期物业管理企业不向业主委员会移交有关资料。不移交包括全部不移交和部分不移交,物业管理的有关资料只有保证全面性,才能保证准确性。这些资料同样是物业财产权的一部分,不移交是侵犯财产权的表现。不移交还包括不按时移交,《条例》明确规定了移交有关资料的时间,不按时移交也是违法的。

  2.本条规定的法律责任。不移交资料的行为并不会立即造成实际的损害,因此,《条例》规定有关行政机关首先应当是责令违法行为人限期改正,也就是移交应当移交的资料。只有违法行为人在规定期限内仍不移交有关资料的,才给予其处罚。在给予罚款处罚的同时,本条还规定对建设单位或者物业管理企业进行通报。因为不移交有关资料是一种有违诚实信用的行为,为了加强企业的诚信建设,从制度上对不守商业信用的行为进行约束,本条例对违法企业规定了通报制度,企业将因其不守信用的行为承担一定的法律后果。

  《物业管理条例释义》(60)

  第六十条 违反本条例的规定,未取得资质证书从事物业管理的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门没收违法所得,并处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

  以欺骗手段取得资质证书的,依照本条第一款规定处罚,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书。

  【释义】本条是关于物业管理企业未取得资质证书从事物业管理的法律责任。

  《条例》第三十二条规定,国家对从事物业管理活动的企业实行资质管理制度。

  由于物业管理直接关系到广大老百姓的日常生活,物业管理的好坏对社会生活的安定与否有着重要的意义,同时物业管理企业管理着老百姓的不动产,因此,国家对物业管理企业实行资质管理制度。只有符合条件的企业,才能从事物业管理行业,这是国家对市场进行管理的行为。未取得资质证书从事物业管理是一种扰乱市场秩序的行为,应当受到处罚。

  一、本条规定的违法行为包括两种情况

  (一)未取得资质证书从事物业管理包括未取得证书从事物业管理,也包括未取得一定等级的资质证书而从事只有该等级才能从事的物业管理。

  (二)以欺骗手段取得资质证书。资质证书是国家对企业经营条件和经营能力的认可。以欺骗手段获得的资质证书,虽然在形式上有了资质证书,但是在实质条件上并不符合国家要求,因此,应当和未取得资质证书的一样受到处罚。

  二、本条规定的法律责任

  资质管理是国家行政管理的一种方式,未取得资质证书从事物业管理和以欺骗手段取得资质证书都是对行政管理秩序的破坏,因此本条规定了行政法律责任。同时,因为物业管理企业直接和业主打交道,物业管理本质上是物业管理企业和业主之间的民事关系,因此,未取得资质证书和以欺骗手段取得资质证书从事物业管理的企业,都有可能损害业主利益,构成民事侵权,因此,本条还规定了民事责任。

  本条规定的行政法律责任是没收违法所得,并处一定的罚款。因为不遵守资质管理制度的行为本身是比较严重的违法行为,因此,都必须给予罚款的处罚。同时,根据本条第二款的规定,对于以欺骗手段取得资质证书的,还应当由颁发资质证书的部门吊销其资质证书。

  本条规定的民事法律责任,是针对给业主造成损失的情况而言的。不具备资质证书的企业和业主签订的物业服务协议是无效协议,如果该企业的违法行为给业主造成了损失,就必须承担民事赔偿责任。

  民事赔偿责任和行政处罚并不能互相代替,但是在侵权人财产不足以既承担民事赔偿责任,又接受行政处罚时,应当优先保证民事赔偿责任的实现。

  《物业管理条例释义》(61)

  第六十一条 违反本条例的规定,物业管理企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令停止违法行为,处5万元以上20万元以下的罚款;给业主造成损失的,侬法承担赔偿责任。

  【释义】本条是关于物业管理企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动的法律责任。

  《条例》第三十三条规定,从事物业管理的人员应当按照国家有关规定,取得职业资格证书。

  物业管理人员的素质决定了物业管理企业的服务水平和服务质量,因此,国家对从事物业管理的人员实行职业资格证书制度,违反职业资格证书制度的行为往往和服务水平降低、服务质量不合格联系在一起σ因此,国家对违反职业资格证书制度的行为设定行政处罚。

  1.本条规定的违法行为是指物业管理企业聘用未取得物业管理职业资格证书的人员从事物业管理活动。违法行为的主体是物业管理企业,而不是未取得职业资格证书的人员本身。这是因为物业管理企业应当对其聘用人员的行为负责。物业管理人员从事一定的物业管理行为一定从属于一定的物业管理企业,因此,国家对物业管理企业设定了义务,要求其在聘用物业管理人员时,必须遵守国家有关职业资格证书制度的规定,聘用有资格的人员。

  2.本条规定的法律责任分两种:

  (1)行政法律责任。首先行政机关应当责令其停止违法行为,即解聘相应的人员,重新聘用有资格的人员从事物业管理。由于聘用不具有资格证书的人员的行为本身已经构成违法后果,因此,本条规定只要是聘请了未取得职业资格证书的人员从事物业管理,就应当处以罚款。

  (2)民事法律责任。本条规定的民事法律责任,是针对给业主造成损失的情况而言的。物业管理企业聘用没有取得职业资格证书的人员从事物业管理,属于一种违反物业服务合同约定的行为,由此给业主造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。

  民事赔偿责任和行政处罚并不能互相代替,但是在侵权人财产不足以既承担民事赔偿责任,又接受行政处罚时,应当优先保证民事赔偿责任的实现。

  《物业管理条例释义》(62)

  第六十二条 违反本条例的规定,物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,处委托合同价款30%以上50%以下的罚款;情节严重的,由颁发资质证书的部门吊销资质证书。委托所得收益,用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用;给业主造成损失的,依法承担赔偿责任。

  【释义】 本条是关于物业管理企业违反委托管理限制之法律责任。

  物业管理企业在实行物业管理社会化的情形下起着至关重要的作用。在确定法律责任时,首先需要考虑的问题在于谁是物业企业法律责任的承担主体。在某些条件下,不是由物业管理企业,而是由其他主体承担物业管理中所发生的法律责任。

  目前,各国民商法均规定,承担物业管理法律责任的主体必须是有民事责任能力的自然人和有独立法人地位的企业。物业管理企业能否承担法律责任关键在于其是否具有法人地位。如果物业管理企业不具备法人条件,则不能独立承担法律责任,当需要承担法律责任时,应由其投资人作为承担法律责任的主体;当然,它自身的财产可以先行用于承担法律责任,不足承担时,则由其投资人补充承担;当物业管理企业虽有财产但拒绝承担时,也可以直接要求投资人承担。

  关于可承担法律责任的财产范围,如果物业管理企业是法人的,则以其全部财产承担责任。至于什么是“法人的全部财产”,则由《民法通则》第48条予以确定:“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任,法律另有规定的除外。”如果物业管理企业同时是有限责任公司或股份有限公司的,则依据《公司法》第3条第2款规定确定:“有限责任公司,股东以其出资额为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。股份有限公司,其全部资本分为等额股份,股东以其所持股份为限对公司承担责任,公司以其全部资产对公司的债务承担责任。”如果物业管理企业不是法人的,则由其投资人依上述规则确定可承担法律责任的财产范围。

  物业管理企业承担的法律责任包含民事法律责任、行政法律责任与刑事法律责任。本条实际上规定了物业管理部门对其行政违法行为应承担的行政法律责任。物业管理主管部门会同其他有关主管部门依照各自的职责对实施行政违法行为的物业管理企业进行行政处罚。建设部《城市新建住宅小区管理办法》第15条规定:“物业管理公司违反本办法规定,有下列行为之一的,房地产产权人和使用人有权投诉;管委会有权制止,并要求其限期改正;房地产行政主管部门可对其予以警告、责令限期改正、赔偿损失,并可处以罚款:(1)房屋及公用设施、设备修缮不及时的;(2)管理制度不健全,管理混乱的;(3)擅自扩大收费范围,提高收费标准的;(4)私搭乱建,改变房地产和公用设施用途的;(5)不履行物业管理合同及管理办法规定义务的。”

  物业管理企业承担行政法律责任的主要行为包括:(1)非法经营行为。指不具备从事物业管理的资质和能力的企业,以物业管理公司的名义违法从事物业经营活动;(2)擅自作为行为。指物业管理企业在实施物业管理过程中,违反物业管理法规的禁为规定或者违反物业委托管理服务合同中的禁为规定,而擅自作出的犯禁行为;(3)不正当竞争行为。指物业管理企业在市场交易中违反公平竞争的法律规定和公认的商业准则,采用不正当的手段损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为;(4)损害消费者合法权益的行为。指物业管理企业在向消费者提供服务时,违反《消费者权益保护法》第3章关于经营者的义务之规定,而作出的损害消费者合法权益的行为;(5)不履行或不忠实履行管理义务的行为。指物业管理企业不履行物业管理委托合同规定的义务,或者不忠实履行管理义务,导致物业管理制度不健全、管理混乱、修缮养护不善的行为;(6)其他违反行政管理法规的行为。

  物业管理企业将一个物业管理区域内的全部物业管理一并委托给他人的,属于实施了擅自作为行为,应受到县以上房地产主管部门的责令限期改正;罚款;吊销资质证书;委托所得收益用于公共维修与养护;或者赔偿业主损失等。

  《物业管理条例释义》(63)

  第六十三条 违反本条例的规定,挪用专项维修资金的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门追回挪用的专项维修资金,给予警告,没收违法所得,可以并处挪用数额2倍以下的罚款;物业管理企业挪用专项维修资金,情节严重的,并由颁发资质证书的部门吊销资质证书;构成犯罪的,侬法追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。

  【释义】本条是对挪用专项维修资金的处罚。

  《条例》第五十四条规定,专项维修资金属业主所有,专项用于物业保修期满后物业共用部位、共用设施设备的维修和更新、改造,不得挪作他用。

  房屋的专项维修资金只能用于特定的用途,即房屋的维护和保养,挪用专项维修资金不仅侵犯了业主的权利,还破坏了行政管理秩序,所以《条例》规定了行政处罚。

  1.本条规定的违法行为是指挪用专项维修资金。从主体的不同来分,挪用专项维修资金有三种情况:一是房地产行政主管部门挪用,目前,有些地方规定在业主大会成立以前,专项维修资金由房地产行政主管部门代管,因此,房地产行政主管部门可能成为挪用专项维修资金的主体;二是物业管理企业挪用,物业管理企业具体负责物业管理区域内的维修和养护,实际使用专项维修资金的,也是物业管理企业,因此,物业管理企业可能成为挪用专项维修资金的主体;三是个别业主挪用,维修资金归业主所有,这种所有本是共同所有而不是个别业主所有,但在实践中总是由具体的业主负责管理维修资金,因此,个别业主也可能成为挪用专项维修资金的主体。无论是哪一种主体挪用了专项维修资金,都应当按照本条的规定给予处罚。

  2.本条规定的法律责任:

  发生挪用行为以后,行政机关首先有责任追回被挪用的资金,然后再给予违法行为人行政处罚。具体的处罚措施包括警告,没收违法所得,即没收通过挪用专项维修资金所得的收益。行政机关可以根据情况决定给予挪用资金2倍以下的罚款。这里考虑是否给予罚款的因素包括违法行为的性质、违法行为的主体等。

  对于物业管理企业挪用专项维修资金的行为,本条专门规定了一项处罚,即情节严重的吊 销资质证书。资质证书是企业从事一个行业能力和信用等多方面因素的表现,挪用维修资金的行为性质比较恶劣,因此,有此违法行为,而且情节还比较严重的企业,不能再有从事物业管理的资格。

  本条还有关于刑事法律责任的规定。因为挪用专项维修资金的行为可能触犯刑法的有关规定,根据罪刑法定原则,凡是符合刑法规定的犯罪构成要件的,应当按照刑法的有关规定追究相应的刑事责任。这里有可能涉及到的罪名是刑法第272条规定的挪用资金罪、第384条规定的挪用公款罪。

  《物业管理条例释义》(64)

  第六十四条 违反本条例的规定,建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款。

  【释义】本条是对建设单位在物业管理区域内不按照规定配置必要的物业管理用房的处罚。

  《条例》第三十条规定,建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房。

  物业管理用房是物业管理工作正常进行的前提条件,建设单位在开发建设的时候应当为物业管理工作考虑,预留必要的物业管理用房。违反《条例》规定,不按照规定配置必要物业管理用房,影响到物业管理工作的开展,损害了物业管理区域内全体业主的合法权益的,应当给予行政处罚。

  一、本条规定的违法行为是指建设单位不按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房违法行为的主体是建设单位。目前一些地方在地方性法规或者规章中对物业管理用房的配置做了一些规定,一般都是按照物业管理区域内房屋总面积的一定比例确定物业管理用房的面积。建设单位没有配备物业管理用房,或者配备的物业管理用房不够,都属于本条规定的不按照规定配备物业管理用房。物业管理用房应当是在物业管理区域内,如果不在此区域内配置用房,同样属于违法行为。

  二、本条规定的法律责任

  行政机关首先应当责令限期改正,对违法行为给予警告,没收违法所得,并处10万元以上50万元以下的罚款。本条直接规定了罚款的数额,行政机关可以根据违法行为情节轻重,在法定的幅度内给予罚款。

  《物业管理条例释义》(65)

  第六十五条 违反本条例的规定,未经业主大会同意,物业管理企业擅自改变物业管理用房的用途的,由县级以上地方人民政府房地产行政主管部门责令限期改正,给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款;有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。

  【释义】本条是关于物业管理企业擅自改变物业管理用房用途的法律责任。

  《条例》第三十八条规定,物业管理用房的所有权依法属于业主。未经业主大会同意,物业管理企业不得改变物业管理用房的用途。

  物业管理用房是归业主所有,提供给物业管理企业专门用于物业管理使用的,擅自改变物业管理用房的性质,侵犯了业主的财产权利,同时也势必会影响到物业管理的质量,应当给予处罚。

  1.本条所规定的违法行为是指未经业主大会同意,物业管理企业擅自改变物业管理用房的用途。物业管理用房归业主所有,专门用于物业管理,如果物业管理企业确需改变物业管理用房的用途,可以向业主大会提出,经业主大会讨论同意,可以改变,这是业主行使财产权利的一种形式,除此之外,无论业主或者物业管理企业都不能随意改变物业管理用房的用途。这里所说的改变物业管理用房用途,应当指将物业管理用房用做与物业管理元关的用途,和一般的房屋用途的改变并不一样,物业管理企业仍然将物业管理用房用做物业管理之用,而对房屋的具体用途如以改变的,并不构成本条所指的违法行为。

  2.本条规定的法律责任:

  行政机关首先应当责令限期改正,并给予警告,并处1万元以上10万元以下的罚款。按照本条规定,只要有改变用途的行为,就应当给予罚款。

  对于物业管理企业擅自改变物业管理用房用途的违法收益,本条没有采用没收的行政处罚,主要考虑到擅自改变物业管理用房用途在本质上仍然是侵犯了业主的财产权,非法收益实际上来自于业主的财产,因此,国家简单的没收,并没有充分保护业主利益。本条规定,有收益的,所得收益用于物业管理区域内物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余部分按照业主大会的决定使用。也就是说行政机关应当将查获的非法收益交还给业主,优先用于物业共用部位、共用设施设备的维修、养护,剩余的部分,由业主大会决定其使用。

  本条对违法所得收益的处理方式,实际上是规定了民事责任的承担方式。通过规定民事责任承担的方式,来实现政府对社会事务的管理,这是本条例的一个特色,反映了本条例坚持了市场取向的改革精神,处理好了政府和社会、政府管理和社会自律的关系。政府的管理可以通过直接管理、行政处罚的手段实现,也可以通过设定一系列科学的机制,供各社会主体自己判断是非、分配责任实现。后一种管理方式显然更适食物业管理这一领域的政府监管,因为物业管理从本质上来说,就是物业管理企业和业主之间的民事关系,政府的责任就是要科学的安排民事关系的产生、实现和责任追究机制,而不是直接管理本应该由民事主体自己处分的事情。在民事关系领域,政府也不应当与民争利,对于属于民事主体财产权利部分,国家不应当以任何形式和借口剥夺,相反应当帮助权利人实现自己的权利。

            

 

 
   
   
 
 
   

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